履行和解淺議

周 宏

（蘇州市吳中區人民法院研究室，江蘇 蘇州 215128）

訴訟當事人在矛盾糾紛發展的任何階段都有可能自行或者在他人、法官的主持下達成和解，使糾紛在符合當事人雙方各自利益的前提下順利解決。履行和解就是其中的一種，本文將嘗試探討其概念、依據、性質、效力等問題。

一、履行和解的概念

履行和解是指當事人在法院審理后不主動履行或申請強制執行法律文書確定的義務，而就法律文書中所確定的履行義務主體、標的物及數額、履行期限、履行方式等重新進行約定或就訴訟權利義務進行處分而達成新的協議。履行和解發生在訴訟程序之外，即民事判決書或調解書送達后至申請執行前。

首先，它與訴訟中的和解不同。訴訟中的和解是指當事人在法院判決前就權利義務關系達成和解協議。而履行和解發生在一審或二審程序終結之后，意圖以新協議約定的內容和方式替代判決或調解的履行。

其次，它與訴訟外的和解不同。訴訟外和解包括自行和解與第三方主持和解，兩者都是在矛盾糾紛產生后、訴訟程序啟動之前達成的和解（調解）協議，雙方各自對自己的民事權利義務關系明確，屬于民事合同，具有法律約束力，當事人一方若違背協議，另一方當事人可以起訴并要求其承擔違約責任。而履行和解是訴訟程序終結之后的和解，因現行法律沒有明文規定，是否具有法律效力有待探討。

再次，它與執行和解也不同。執行和解是在執行過程中，雙方當事人在自愿協商、互諒互讓的基礎上，就生效法律文書中已經確定的權利義務關系達成一致協議的行為。［1］95執行和解完全是當事人的自行和解。執行法官僅僅以第三人身份將和解過程予以記錄，不能賦予和解協議既判力與強制執行力的法律效果。當事人達成的和解協議從性質上屬于民事合同，對雙方具有約束力；但依據法律規定，在和解協議履行完畢之前當事人可以隨時反悔，無需承擔違約責任，類似于實踐合同。［2］105履行和解協議具有中止執行的程序效力，履行完畢后具有終結執行的程序效力和消滅當事人之間由生效法律文書確定的權利義務的實體效力。當一方當事人不履行或者不完全履行，對方當事人只能申請恢復執行原生效法律文書，但已履行的部分予以扣除。

二、履行和解的法理依據

（一）意思自治原則

意思自治原則是民法的基本原則，其彰顯的是法律對人的充分信任及賦予人的完全自由，其核心是尊崇意思選擇，即從法律上承認當事人可以自由決定法律關系。［3］53只要雙方當事人基于各自真實的意思表示，就權利義務達成一致，法律就應承認和保護這種合意，賦予其法律效力。意思自治原則不可避免地要延伸到民事訴訟領域中，在訴訟法上體現意思自治，有助于維護私法秩序，使民法上的私權自治得到最終的貫徹和落實。［4］89《中華人民共和國民事訴訟法》第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”處分即自由支配，對于權利可以行使，也可以放棄。［5］46處分原則是當事人意思自治原則在民事訴訟中的體現和貫徹，只要權利處分不違背法律規定，不損害國家、社會、集體或第三人的合法權益，不損害社會公序良俗，不危及民事訴訟秩序，當事人享有完全的自由。當事人一方面可以基于實體法上處分權，決定如何處分實體權利，另一方面則基于其程序處分權，在一定范圍內決定如何取得程序利益。［6］5

盡管法律文書已經明確了原被告權利義務關系，具有司法強制執行力，但因為司法文書確定的權利是公民個人的私權，屬于意思自治領域，法律對私權的干涉必須始終保持相當的理性與克制，因此當事人仍然有權變更當事人之間已由國家分配好的民事權利義務內容，對自己的私權做出適當處分。履行和解就是當事人意思自治與處分權行使的結果。

（二）司法被動主義和一事不再理原則

一般來說，當法律文書送達給當事人雙方后，訴訟過程就宣告結束。原被告達成履行和解過程中，司法機關一般無權參與其中，即不能充當主持人或中間人角色促成雙方形成一致意見，這也符合司法被動主義和一事不再理的原則。

司法追求實質正義與案結事了，注重裁判結果的社會效果和可接受性，保證合法權益得到實現。因此，不排除法院在認為和解對雙方當事人均有利的情形下，或雙方當事人已有和解之意，或正當就和解協議進行協商時，法官應當事人之邀或主動居中斡旋、說和。然而，法官應作為無司法權威的第三方參與和解，而不是代表國家行使司法斷案權，只能以法律知識、調解技能及人格魅力，促成雙方就權利義務內容做出調整。裁判文書一旦宣告即具有穩定性和拘束力，除通過上訴或再審等法定程序，不得隨意撤銷或者變更。履行和解協議即使對法律文書確定的權利義務關系有所變更，但只要訴訟請求沒有實質改變，訴訟標的仍然相同，再次進入由法官主導的訴訟程序就相當于允許當事人對同一法律關系或訴訟標的重新起訴或者申請裁判，這就違背一事不再理原則的訴訟系屬效力，造成司法資源的浪費與司法成本的增加。再者，裁判文書一旦生效即具有既判力，既判力的消極性同樣禁止當事人對法院作出裁判的糾紛再重新起訴，否則將有損法律的權威性與嚴肅性，將嚴重損害司法權威與公信力。因此，法官的參與不具有法律效力或司法效果，達成的和解協議無法獲得既判力與強制執行力，仍屬于“可能的權利”，當事人不能直接申請法院再出具民事調解書或者其他法律文書，法院也不能再進行司法確認。

三、履行和解的性質與效力

（一）從不約定訴訟權利義務角度看履行和解的性質與效力

司法實踐中，履行和解較為常見。比如乙公司欠甲公司貨款50萬元，乙未按期歸還。后甲公司起訴要求乙公司支付貨款并承擔利息損失。法院一審判決乙公司支付甲公司50萬元貨款及利息。一審宣判12天，原被告簽訂《還款協議書》一份，約定被告分二期支付全部貨款及利息，如有一期未按約支付，甲公司有權要求乙公司支付全部剩余貨款并承擔違約金5萬元。期滿后乙公司僅支付10萬元，甲公司向法院起訴，請求法院判令乙公司支付40萬元貨款、利息及5萬元違約金。那么，該和解協議的性質如何，有什么樣的法律效力？有人認為，該案件履行和解是就原債權債務的履行問題達成的新的民事協議，債權人有權依據該協議另行起訴，并追究違約責任。也有人認為，在排除強制執行效力和民事合同效力的前提下，應明確履行和解協議具有中止執行時效的效力。如果一方不履行協議，對方申請按原裁判文書強制執行的，執行時效自履行期限屆滿之日起繼續計算。［7］也有人認為，執行前和解如果對法律文書確定的履行主體、標的物、數額等做出根本性變更的，具有對抗強制執行的效力；如果只是對履行期限做出新的約定，只具有中斷申請執行時效的法律效力。［8］還有人認為，如果債務人按和解協議履行完畢，應視為履行了原執行名義確定的全部義務，債權人無權再按原執行名義履行。如果債務人未按和解協議履行，則債權人享有選擇權，既可以向法院申請執行，并要求債務人按原執行名義履行，又可以執行和解協議，另行起訴，要求債務人履行和解協議。［9］筆者認為，此種履行和解僅是當事人履行法律文書而達成的協議，不構成新的債權債務關系，和解協議沒有獨立性，仍依附于法律文書，當事人不能單獨就和解協議提起獨立的訴訟請求。當然，如果法律文書所確定的債權因申請執行時效屆滿而淪為自然債權時，和解協議取得相對獨立性，當事人可另行起訴。另外，如果履行和解就履行義務主體、履行方式等做出的變更足以形成新的法律關系，此時和解協議取得相對獨立性，履行和解也就難以“名副其實”。比如，法院判決被告乙公司在判決生效以后10日內支付原告甲公司貨款100萬元，判決生效以后，乙公司與甲公司就判決書確定的義務達成協議：丙公司尚欠乙公司貨款100萬元，由丙公司直接將拖欠乙公司的100萬元貨款支付給甲公司，甲、乙、丙三家公司在協議上簽字蓋章確認。［10］129此和解協議對履行義務主體作了變更，但實際上是債務承擔，形成新的法律關系，因此該協議具有可訴性。如果丙公司未按約履行，甲公司具有選擇權，既可以申請法院強制執行生效判決書，又可起訴丙公司未履行和解協議。如果和解協議已經履行，可以對抗強制執行。

那么，司法實踐的態度如何？《最高人民法院執行辦公室關于如何處理因當事人達成和解協議致使逾期申請執行問題的復函》（［1999］執他字第10號）及《最高人民法院致山西省高級人民法院的復函》（［2004］執他字第23號）都明確，當事人在裁判文書生效后自行達成還款協議不能引起法定申請執行期限的更改，也不能就和解協議另行提起訴訟。最高人民法院在（2003）執他字第4號中曾有意見：“當事人之間在執行前達成的和解協議，具有民事合同的效力，但協議本身并不當然影響債權人申請強制執行的權利。債權人在法定的申請執行期限內申請執行的，人民法院應當受理。”而最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》（法釋［2008］13號）第28條規定，申請執行時效因申請執行、當事人達成和解協議、當事人一方提出履行要求或者同意履行義務而中斷。從實體上看，一旦和解履行完畢，雙方的法律關系即告消滅。因此，債權人即使在法定期限內再申請執行，法院應該受理，但債務人可憑和解協議提起執行異議，法院應在查明和解協議已履行的基礎上做出執行終結裁定。如果債權人簽訂協議后反悔，其在裁判文書確定的履行期屆滿后即申請強制執行，因協議在申請執行前達成且尚未履行，并不具備對抗執行的效力，債務人不能就和解協議另行起訴；如果債務人沒有按期履行協議，債權人也不能訴請法院要求債務人履行和解協議，只能在法定期限內申請法院強制執行。需要注意的是，雖然履行和解不具有執行和解協議中止執行的效力，但如果和解協議在申請執行時效起算后達成，可以中斷申請執行時效，如果債務不履行或債權人反悔，可申請強制執行，但是在申請執行時效起算前達成的和解協議是否也能具有中斷執行時效的程序效力，仍有待明確。如果不能，一旦法定申請執行期限屆滿，債權就喪失了通過國家強制力實現的機會，不再受法律保護。如果和解協議約定的債務履行期限超過法定申請執行期限，而債務人到期卻不履行約定義務，此時原債權因超過申請執行期限無法得到保護，債權人能否就履行和解協議起訴？筆者以為，債權人僅僅因其真誠信賴債務人的承諾而喪失權利保護未免不合法理，此種情形可例外對待，即認定履行和解協議超過法定申請執行期限以外部分構成新的合同關系，受法律保護。

綜上，一般情形下履行和解不具有獨立性，僅有民事合同之“形”而難符其實，類似于實踐性合同；只在履行完畢情形下具有對抗或消滅執行之效力，但已經履行的部分可以進行扣減。

（二）從約定訴訟權利義務角度看履行和解的性質與效力

首先，是民事合同還是訴訟契約？關于此種履行和解的性質，理論上沒有明確的觀點。目前存在兩種傾向性意見：第一種意見是民事合同說。此觀點與第一類履行和解中部分學者的觀點一致。此說認為，履行和解是雙方當事人就裁判文書所確定債權內容、數額、履行期限等重新做出約定而訂立新的債權合同，只要雙方意思表示真實、自愿達成、協議內容不違反法律強制性規定和社會善良風俗，合同即為有效，即受法律保護，而不應限制或者干涉。第二種意見是訴訟契約說。該說認為，履行和解是當事人雙方就有關實體與程序權利義務達成的合意，內容包含對實體權利與訴訟權利的處分，其一般存在兩個意思表示，一是關于實體權利義務的意思表示，二是訴訟權利義務的意思表示，兩個意思表示互為對價，形成合意或契約。和解協議既能夠直接導致私人間民事權利義務的變更或消滅，又能間接產生訴訟法上的法律效果，通過實施某種約定的訴訟行為對現在存在或將來出現的民事訴訟程序或執行程序施加某種影響，完全符合訴訟契約的基本定義。

以筆者所見，此類履行和解乃以處分其實體上法律關系為目的，并通常約定有關訴訟權利之放棄或行使的條款。概言之，訴訟行為合意乃履行和解協議中的一個條款。無論民事合同說還是訴訟契約說都無法脫離一個基本事實，即在履行和解中，當事人之間實體權利義務發生變化，同時隨著和解協議的實際履行，程序權與訴訟進程可能發生變化。履行和解協議形成于不同階段，其關于訴訟權利義務的合意（從整個和解協議的角度可將前述意思表示稱為“合意”）具有不同的表現形式和內容，如放棄上訴權或放棄執行申請權等，但無論如何，該合意與實體權利義務合意需交織而共存。因此，民事合同說不能完全反映上述內涵，因此以訴訟契約說為宜。由于《民事訴訟法》及相關司法解釋均未對履行和解協議做出明文規定，其不能直接發生訴訟法上的法律效果，必須由當事人按約定采取訴訟行為才能對訴訟產生影響。根據訴訟契約的有關理論，約定訴訟權利義務的履行和解基本符合純私法行為性質的訴訟契約類型。

其次，效力如何？既然履行和解屬于法律或司法解釋沒有明確規定的訴訟契約，對于此種訴訟契約，是否有效存在理論爭議。一種觀點認為，只有在法律明文規定情形下，當事人才得就該事項締結訴訟契約，對于法無明文規定的事項，當事人締結的契約不生效力。另一種觀點認為，訴訟契約只要不違反強行性法規，都可以承認其效力。［11］141筆者認為，履行和解是訴訟當事人意思自治與行使處分權的結果，是公民私權的體現。在公民自由領域，法無禁止即合法，只要不違反法律強行性規定，這種訴訟契約就應當有效，法律應保護這種合意，法院應予以認可。當然，既然是契約，就必須遵循契約的一般規則，如意思表示真實，當事人雙方都具有訴訟行為能力，履行和解協議內容合法，不得損害他人及社會利益等，如果這些前提沒有得到滿足，很難承認履行和解的法律效力。

對于生效訴訟契約具有什么效力，通說認為，法定訴訟契約具有直接處分效力，如管轄契約一旦達成，即可基于此，阻卻原告在約定法院外起訴，同時也阻卻非約定法院受理該案件；非法定訴訟契約對訴訟程序不直接發生效力，只有在實施一定的后續訴訟行為后才發生訴訟法上的效果，如撤回訴訟契約，契約成立后唯有義務人實際撤訴，方使契約具有訴訟上之效果。［11］144如果一方當事人違反訴訟契約，不能當然適用實體法規定而僅能通過程序法予以救濟，不同性質的訴訟契約救濟方式有所不同。履行和解屬私法性質的訴訟契約，對于此類契約，如果一方違反約定不履行契約，那么法院基于權利人提出訴訟契約之抗辯應首先審查雙方關于實體部分的合意是否切實履行，若已履行，應認定違背訴訟契約之行為不合法而否決其效力，若并未合理履行，法院不能簡單認定其違反訴訟契約行為一概無效。［11］146

司法實踐中，最常見的此類履行和解包括放棄上訴權和撤回訴訟的履行和解。對于放棄上訴權的履行和解，若放棄上訴權一方違約提起上訴，二審法院應當審查雙方的和解協議實體部分是否已經履行，若已完全履行，則因實體部分爭議已經解決，對上訴應不予受理或裁定駁回。若一方在對方尚未履行實體義務前就反悔提起上訴，上訴行為有效。另一方不能起訴要求繼續履行和解協議，至于能否要求違約方承擔違約金責任則有待繼續探討。對于撤回訴訟的履行和解，實踐中較常出現的是撤回上訴的履行和解，如果協議簽訂后撤訴一方拒絕履行撤訴義務，雖然違背協議約定，但是不能就此認定上訴行為無效或被告失權。二審法院應審查雙方實體部分爭議是否得到解決：如果另一方按約定履行了實體義務，其可以以己方已實際履行為由進行抗辯，法院應認定雙方爭議已經解決，上訴方喪失上訴保護之必要性，駁回上訴；如果另一方違約在先，并未履行實體義務，那么因訴訟契約之前提條件并未得以滿足，履行撤訴的合意已經喪失必要性，二審法院當然應予以審理。

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