外觀設計侵權判定標準重構

文/林楠/廣東省汕頭市中級人民法院

一、“相同或近似”標準的缺陷

（一）立法規定

“相同或近似”是我國外觀設計侵權判定的標準。依據《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第8條的規定，“在與外觀設計專利產品相同或者相近種類產品上，采用與授權外觀設計相同或者近似的外觀設計的，人民法院應當認定被訴侵權設計落入專利法第五十九條第二款規定的外觀設計專利權的保護范圍。”同時，該司法解釋第10條規定，“人民法院應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。”此外，依據該司法解釋第11條的規定，“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。……被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。”也就是說，在進行外觀設計侵權判定時，法院應該以該外觀設計產品的一般消費者的眼光，從整體上綜合比對授權外觀設計與被訴侵權設計，如果認為兩者相同或近似，亦或在整體視覺效果上無差異或無實質性差異，則侵權成立，反之亦然。

（二）與立法宗旨的錯位

從外觀設計侵權判定規則的設定可以看出，我國把對外觀設計的保護范圍與專利權人的經濟利益聯系在一起。“外觀設計是以產品為載體，通過不同于同類產品且富有美感的外觀吸引消費者的注意，獲得市場利益的回報。” 當侵權產品挪用了享有專利權的外觀設計，使得消費者感到兩種產品具有實質性相似時，有一部分消費者就會去購買侵權產品而非享有專利權的外觀設計產品，這樣專利權人就會失去原先建立的市場優勢地位。“因此，關于侵權訴訟中外觀設計近似性的判斷，應當基于一般消費者的知識水平和認知能力，根據外觀設計的全部設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。”

盡管“相同或近似”的侵權判定標準契合了外觀設計法的保護初衷，即注重從權利人自身利益出發，但是卻沒有兼顧外觀設計的立法宗旨——鼓勵創新。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第一條開宗明義地闡明本法的制定目的系為“鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展。”而“相同或近似”的侵權判定標準更多的是將目光鎖定在授權外觀設計與被訴侵權設計二者的整體視覺上，而不是首先對外觀設計自身的創新要件進行明確并進而對它的挪用情況進行判斷。因為擁有與在先設計具有明顯區別的創新設計是外觀設計獲得專利授權的實質要件和正當性基礎，所以對它的挪用理應成為侵犯外觀設計成立的必要條件。盡管創新設計的挪用體現為授權外觀設計與被訴侵權設計之間的相同之處，但是這種相同是否達到了在整體視覺效果上無實質性差異的程度，在缺乏對授權外觀設計自身的創新設計要件予以明確認定的情況下， 可能會產生不同的認識。而以創新標準主導外觀設計的侵權判定，不僅順應了鼓勵創新的立法宗旨，而且在客觀上降低了“相同或近似”標準的不確定性，有助于司法裁判結果的公平公正。

例如，在申請再審人中山市君豪家具有限公司與被申請人中山市南區佳藝工藝家具廠侵犯外觀設計專利權糾紛案中（以下簡稱“三抽柜”案）， 涉案專利產品是一款三抽屜柜子，由柜頂、柜體和柜腳三個部分組成。其中，三個抽屜均呈長方形，置于蛋形圓柱柜體中。在柜頂和柜體上各有類似百合花狀圖案。而被訴侵權產品與涉案外觀設計專利產品均為蛋形三抽柜，二者在柜頂、柜體和柜腳部分的外觀形狀基本相同。其主要的區別點是裝飾圖案不同：一是前者柜頂無裝飾，后者柜頂有百合花裝飾；二是后者有一支飄逸、勻稱遍布狀百合花裝飾的部分，前者均以一團簇狀牡丹花裝飾。一審法院認為，本案涉案專利與被訴侵權產品均是有三個抽屜的橢圓形柜子，二者在柜頂、柜體和柜腳三個部分的外觀形狀相似，但在柜體表面花紋圖案、圖案的表現形式以及外觀形狀與圖形結合方面存在的差異使二者的整體視覺效果不同，因此被訴侵權產品與涉案專利不相似，不構成侵權。該判決隨后被二審法院和最高人民法院否定。盡管三級法院對涉案產品與被訴侵權產品在外觀上的相同點和不同點的認定基本一致，但是二審法院和最高人民法院在此基礎上進一步對涉案產品的創新設計作出了認定，并以創新性設計為視角重新權衡了涉案產品與被訴侵權產品的整體外觀，最終得出了兩者近似，被訴產品構成侵權的結論。二審法院和最高人民法院認為，四方形三抽柜和八邊形裝飾框與“蛋形”圓柱體柜體按照特定方式結合、布局，是涉案專利最顯著的設計特征，在被訴侵權人未舉證證明涉案專利產品的形狀為該類產品慣常設計的情況下，該特征對于整體視覺效果的影響更大，在被訴侵權設計采用了涉案外觀設計專利的設計特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會影響兩者整體視覺效果的近似。

二、創新主導標準的確立

（一）創新標準與“相同或近似”標準的統一

在“相同或近似”標準的制定起草階段，曾有人主張采用“創新點判斷法”（即創新標準），只有被訴侵權產品采用了專利外觀設計的創新部分，才能認定為侵權。因為外觀設計與發明、實用新型同為專利法規定的“發明創造”，判斷侵權是否成立，應當考察被告是否以相同或者相近的方式利用了發明創造，而不是看是否會導致一般消費者的混同。 實際上，造成消費者的混同只是“相同或近似”標準的充分條件而非必要條件。這從2006年版《專利審查指南》第四部分第五章“外觀設計相同和相近似的判斷”第4條的規定即可看出，“如果一般消費者會將被比設計與在先設計誤認、混同，則二者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果顯然不具有顯著的影響。但是，僅僅根據兩項外觀設計不會導致一般消費者誤認、混同并不必然得出二者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果具有顯著的影響的結論”。 不過排除上述對立法的認識偏差，創新標準的立論基礎依然存在，“相同或近似”標準自身仍然具有主觀上的不確定性。

盡管創新標準的目的是為了避免“相同或近似”標準的不確定性，但是創新標準自身的適用卻離不開“相同或近似”標準。本質上，創新標準只不過是“相同或近似”標準的逆向標準，它離不開使“一般消費者混同”的整體視覺效果。無論是授權外觀設計與在先設計的比對，還是與被訴侵權設計的比對，都是在尋求兩者的整體視覺效果之間的關系，只不過創新標準是以“求異”為出發點，而“相同或近似”標準是以“求同”為出發點，但是它們終究離不開以整體觀察為基礎的比對方法。實際上，2010年的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第11條已經闡明了兩者的關系，“人民法院認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。……被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。”這一條實際上就表明了創新標準與“相同或近似”標準的內在一致性。

1.創新性內含的“明顯區別”要件以整體觀察為原則

所謂創新性，就是授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。 所謂明顯區別，即兩者的差別對于產品外觀設計的整體視覺效果具有顯著影響。 因此，在判斷授權外觀設計是否具有創新性的實質要件時，就必須將該外觀設計與在先設計進行整體比對。整體觀察是確定外觀設計相對于在先設計而言是否具有創新性實質要件的檢測方法，它符合事物認識的客觀規律。

（1）單一創新要點的申請

最典型的例子就是在授權外觀設計僅有單一的創新要點的情況下。假設世界上第一位發明橢圓形橄欖球的人就其橢圓形造型申請了外觀設計專利， 在此之后有人也想就自己生產的橄欖球申請外觀設計專利，假設在這個例子中兩者的橄欖球上并沒有圖案，兩者也不尋求對色彩的保護，那么在對第二個人的外觀設計進行實質要件的審查時，除了整體觀察的方法以外沒有其他方法可以認定后者的橄欖球造型相對于前者是否具有明顯區別。

（2）多個創新要點的申請

創新性是指對整體造型具有顯著影響的區別。“顯著影響”這一判斷標準的作用，在創新設計與對應產品造型高度重合的情況下并不明顯，比如上述的橄欖球造型的比對；而在創新設計與對應產品的造型在比例上差距明顯的情況下，就顯現出了“顯著影響”這一標準的重要性。比如一個外形酷似羽翼的SUV汽車前車鏡，如果該設計對應的產品是SUV汽車的整體外觀，那么可以顯而易見的得出該前車鏡的局部造型創新對于汽車的整體外觀并不具有“顯著影響”。當創新設計成分逐漸增加時，比如增加了汽車前后保險杠、前后車霧燈、尾喉、車門拉手、踏板……新型汽車整體外觀相對于已有車型的區別將越發明顯。當這個區別對汽車整體外觀具有“顯著影響”時，就可以認定其達到了創新性的實質要件。整體觀察法的彈性空間符合了從量變到質變的發展規律下認識事物的方式方法。對于觀察對象自身具有模糊性時，只能采用原則性的觀察方法，才能適應各種具體情況，因此以具有“顯著影響”的整體觀察法進行外觀設計產品的比對是恰當的，也是唯一可操作的手段。

2.挪用創新要件的判斷以整體觀察為原則

按照“創新點判斷法”的觀點，在外觀設計侵權判定中，只要被訴侵權設計挪用了涉案外觀設計中的創新要件即構成侵權。但是如何判斷被訴侵權設計是否存在“挪用”的行為呢？仍然需要借助整體觀察的比對方法。

（1）對單一創新要點的挪用

在涉案外觀設計僅有單一的創新要點的情況下，仍以上述的橄欖球為例子，在判斷后者的橄欖球造型是否挪用了前者的外觀設計時，只能用整體觀察法進行比對，判斷二者是否存在“相同或近似”。

（2）對多個創新要點的挪用

在包含有多個創新設計要點的外觀設計侵權判定中，按照創新標準的假設，只要被控侵權外觀設計存在挪用行為，即構成侵權，而不論數量多少。但是這樣就會不正當的擴大外觀設計權人的權利范圍，以致一些在專利授權階段無法通過的設計在維權階段獲得保護。假設涉案外觀設計是一輛SUV汽車，含有10個創新設計要點，如果被訴侵權的SUV汽車僅挪用了涉案SUV汽車的一個創新設計，比如羽翼型的前車鏡，法院是否可以因此判定其構成侵權呢？在這個特定的案例中，涉案專利人享有的是對于新型SUV汽車整體外觀的專利權，他是否有權阻止他人僅僅挪用SUV汽車的前車鏡的行為，特別是該專利權人并未單獨就該羽翼型前車鏡申請外觀設計專利？如前所述，創新性內含的“明顯區別”要件以整體觀察為原則，按照該原則，羽翼型的前車鏡相對于汽車整體外觀而言并不能產生“顯著影響”，因此，不能僅憑羽翼型前車鏡的局部創新申請來對應SUV汽車整體的外觀設計。這意味著，申請人沒有權利阻止他人在現有的SUV汽車上使用該羽翼型前車鏡的行為。因此，盡管被訴侵權產品挪用了涉案外觀設計的一個創新要點，但是卻并不構成侵權。在對包含有多個創新設計要點的外觀設計進行侵權判定時，必須考慮被訴侵權產品對創新要點的挪用數量。這是因為涉案外觀設計正是憑借其自身的多個創新設計要點獲得了受法律保護的正當性，這就要求被訴侵權設計自身在挪用該外觀設計的創新要點時，也要達到與該外觀設計獲得保護時享有的創新要件同等的程度。對于涉案的新型SUV汽車來說，假設其以自身的10個創新要點獲得了與現有SUV汽車的明顯區別，那么在判斷被訴侵權SUV汽車是否侵犯了該新型SUV汽車的外觀設計時，仍然需要判斷被訴侵權汽車是否與涉案汽車具有明顯區別。特別是在外觀設計僅依初步審查即可通過的情況下，在侵權判定中，法院往往無法獲得有關涉案外觀設計準確而完整的創新要點，進行整體觀察的方法就顯得尤為必要。

（二）創新標準主導下的“相同或近似”標準

盡管創新標準與“相同或近似”標準一樣仍然需要用整體觀察方法進行外觀設計比對，并以此判斷二者的相似或差異，但是創新標準與“相同或近似”標準有一重要不同，即它要求法官將注意力亦或比較的重點投向創新設計在授權外觀設計與被訴侵權外觀設計二者間的體現，并以此為基礎作出二者相似或差異的判斷。換句話說，要認定侵權，授權外觀設計與被訴侵權設計之間的相似必須是由于創新設計的原因引起的。這種新的侵權判定標準是以創新標準主導原有的“相同或近似”標準，即以鼓勵工業創新為目的來把握外觀設計包含的創新性成分是否借助侵權判定規則得到維護。

三、創新主導標準的司法實踐

目前創新主導標準并未在我國的立法中予以明確。盡管《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》在第10條關于相同或近似的認定中指出，在通常情況下授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征而言，對外觀設計的整體視覺效果更具有影響，但是這一規定并非是原則性規定。不過從2010年以來最高人民法院陸續發布的一批具有司法示范和指導作用的外觀設計糾紛審判案件可以看出，創新標準主導下的“相同或近似”標準已經在最高級別的司法審判部門中獲得運用。基于最高人民法院司法審判的終局性和權威性，這一發生在外觀設計比對標準上的重心轉移無疑會主導我國法院外觀設計糾紛案件的審判模式，并最終促成法律層面的相應變動。

（一）案例

最高人民法院在2010年和2011年定期發布的《最高人民法院知識產權案件年度報告》 中一共收錄了4宗外觀設計糾紛案件。在這4宗外觀設計糾紛案件中，涉及侵權糾紛案件的有1宗，涉及確權授權行政案件的有3宗。盡管類別不同，但是基于外觀設計比較判斷標準的統一性，最高人民法院在這4宗外觀設計糾紛案件中形成的有關外觀設計比較判斷的司法審判意見，可以視為創新主導標準在司法審判中的體現。

1.本田汽車案

最高人民法院認為，就本案訴爭的汽車類型而言（SUV類型汽車），因該類汽車的外形輪廓都比較接近，故該共性設計特征對于此類汽車一般消費者視覺效果影響比較有限。相反，汽車的前面、側面、后面等部位的設計特征的變化，則會更多地引起此類汽車一般消費者的注意。這些差別對于本案訴爭類型汽車的一般消費者而言是顯而易見的，足以使其將本專利圖片所示汽車外觀設計與涉案在先設計所示汽車外觀設計的整體視覺效果區別開來。

2.摩托車車輪案

最高人民法院認為，設計空間對于確定相關設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力具有重要意義。對于設計空間極大的產品領域而言，由于設計者的創作自由度較高，該產品領域內的外觀設計必然形式多樣、風格迥異、異彩紛呈，該外觀設計產品的一般消費者就更不容易注意到比較細小的設計差別。相反，在設計空間受到很大限制的領域，由于創作自由度較小，該產品領域內的外觀設計必然存在較多的相同或者相似之處，該外觀設計產品的一般消費者通常會注意到不同設計之間的較小區別。就本案訴爭的摩托車車輪類型而言，即使均由輪輞、輻條和輪轂組成，且受到設定功能限制的情況下，其輻條的設計只要符合受力平衡的要求，仍可以有各種各樣的形狀，存在較大的設計空間。

3.三抽柜案

最高人民法院認為，外觀設計專利區別于現有設計的設計特征對于外觀設計的整體視覺效果更具有顯著影響，在被訴侵權設計采用了涉案外觀設計專利的設計特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會影響兩者整體視覺效果的近似。

4.風輪案

最高人民法院認為，在進行相近似判斷時，如果外觀設計專利的改進僅僅體現為在現有設計的基礎上省略局部的設計要素，這種改進通常不能體現出外觀設計專利所應當具有的創新性，亦不應對整體視覺效果帶來顯著影響。

（二）分析

創新主導標準要求法官在進行外觀設計的相同或近似判斷時，要以創新程度和設計空間來考量相似設計亦或區別設計對外觀設計產品整體視覺的影響。

1.對于相似性在整體視覺影響的判斷。

對于創新程度高的設計，對外觀設計產品的整體視覺影響更加顯著，而對它的挪用更容易造成產品外形的相似。比如在三抽柜案中，四方形三抽柜和八邊形裝飾框與“蛋形”圓柱體柜體按照特定方式結合、布局，是三抽柜區別于一般的有抽屜柜子的創新設計，相比于裝飾圖案的變化，三抽柜對于有抽屜柜子的造型的創新程度更大，對于整體視覺的影響顯著。即使被訴侵權產品沒有挪用三抽柜的特定裝飾，也足以使其與三抽柜在實質上相似。

2.對于區別性在整體視覺影響的判斷。

區別性對外觀設計整體視覺效果的影響程度受產品設計空間的影響。設計空間是產品外觀設計的自由度。設計空間大的產品對產品外形區別性要求就高，設計空間小的產品對產品外形的區別性要求就小。產品的設計除了要首先服務于產品功能的發揮，即受制于功能性設計外，還要表現出產品的類型化特征，以此區別于其他類型，即受慣常設計的束縛。這些功能性設計和慣常設計是類型產品的共性設計，而產品的設計空間就體現為受這些共性設計影響下的相對獨立的個性設計。個性設計的部位越多，亦或者說變化越大，產品自身的設計空間就越大，對整體視覺具有顯著影響的區別設計的要求就越高。比如摩托車車輪的輻條設計就存在較大的設計空間。在與在先設計輻條形狀相同情況下，僅僅在輻條數量上由五根變為六根，并不會構成顯著區別。 類似的例子參見上文的風輪案。而對于共性設計占據大部分的情況下，個性設計的空間就小，對整體視覺具有顯著影響的區別設計的要求就低。比如SUV類型汽車各個組成部分的形狀、相互之間的長、寬、高比例關系、車體整體形狀屬于該類型汽車的慣常設計。而對于前大燈、霧燈、前護板、格柵燈裝飾性較強的細節設計則更能引起觀者的注意。

結語

創新主導標準要求法官將注意的中心投向外觀設計的創新設計要點，并以創新程度和設計空間考量相近點或區別點在整體視覺中的影響。相對于以往的外觀設計侵權判定標準，這種判斷模式更加注重對于外觀設計產品行業的設計現狀的了解和關注。因為只有對于這個問題有了充分的認識，才能真正抓住體現在產品外觀設計上的每一次創意的閃光，使得鼓勵、保護創新的宗旨借助司法審判得以實現。