民營上市公司法人治理結構問題探討——基于國美控制權之爭案例分析

山東經濟學院 王冉冉 杜祥彩

2010年5月11日，黃光裕夫婦利用手中的表決權于國美電器召開的股東周年大會上連投5項否決票，導致委任貝恩投資董事總經理竺稼等3名前任董事為非執行董事的議案未能通過。然而當晚，董事局主席陳曉就臨時委任了被股東大會否決的三位董事人選為非執行董事，由此拉開了國美控制權之爭的序幕。這一場現實版“商業大戲”的重大看點就在于，持有國美電器股份不足1.5%的董事局主席陳曉是如何能走上決戰臺，與第一大股東黃光裕相抗衡的。事實上，國美控制權之爭的癥結所在是公司治理結構存在嚴重缺陷。如何在資產所有權和經營權分離的情況下形成一種既能保護所有者利益又能適應市場經濟快節奏運作并提高決策效率的法人治理結構，是擺在我們面前的現實課題。

一、案例回顧

2004年6月鵬潤投資在香港聯交所發布公告正式更名為國美電器。國美在香港上市后，黃光裕為了更好地通過強勢董事局來控制國美電器，在擔任國美董事局主席期間曾多次修改公司章程。2006年5月10日，黃光裕對國美電器公司章程進行了最為重大的一次修改。在這次召開的股東周年大會上，持有國美電器約70%股權的黃光裕，授予了國美電器董事會如下權力：國美電器董事會可以隨時任命董事，而不必受制于股東大會設置的董事人數限制；國美電器董事會可以各種方式增發、回購股份，包括供股、發行可轉債、實施對管理層的股權激勵，以及回購已發行股份。

2008年11月19日，黃光裕以操縱股價罪被帶走調查。陳曉臨危受命，出任國美總裁兼任董事會代理主席。陳曉掌控國美后，于2009年6月引入貝恩資本，融資不少于32.36億港元，成功渡過危機。同月，陳曉主導了期權激勵計劃，105位國美管理層獲得總計3.83億股的股票期權。

陳曉的舉動讓黃光裕倍感危機，為了奪回對國美的控制權，2010年8月4日，黃光裕獨自擁有的Shinning Crown Holdings Inc.向國美電器發函要求召開臨時股東大會，要求撤銷股東周年大會通過的一般授權、撤銷陳曉和孫一丁的職務、提名鄒曉春和黃燕虹為公司執行董事。

2010年9月28日下午2點30分，在香港銅鑼灣富豪香港酒店召開了國美臨時股東大會，陳曉三項提案通過，貝恩資本的竺稼等3人得以留任為非執行董事，黃光裕所提五項方案，除了撤銷配發、發行和買賣國美股份的一般授權獲得通過外，其它的均未通過。董事局主席陳曉、董事及副總裁孫一丁均得以留任。

二、民營上市公司法人治理結構存在的問題

我國民營上市公司的發展已走過十多年的歷程，但總體效果并不理想：我國不存在完備的公司法人治理結構，不存在股東大會、董事會、監事會對經營者有效的監督的機制。而且我國企業“內部人控制”現象嚴重，既存在行政上的“超強控制”又存在產權上的“超弱控制”，使經營者既可以利用產權約束不力損害委托人的利益，又可以利用行政上的控制為自己的行為尋找借口，以逃避責任（劉社建、郭曉凌，2000）。主要表現為：

其一，公司章程中缺乏創始股東保護條款。公司控制權之爭實際上就是創始股東與職業經理人之間進行的一場博弈。這種博弈在國外并不乏先例。例如，迪士尼的大股東聘請了CEO埃斯納來管理公司，不想他卻把大股東趕走，獨占公司20年。所謂“吃一塹，長一智”，為了保有對公司的控制權，目前在美國的通用做法是創始股東在公司章程中加入創始股東保護條款。然而在國內，由于并沒有爆發大規模的控制權之爭，我們民營上市公司的創始股東往往缺乏防范于未然的意識，并沒有將這種創始股東保護條款體現在公司章程中，這就給經理人爭奪公司控制權留下了可趁之機。此次的國美控制權之爭，正是由于在國美的公司章程中缺乏創始股東保護條款，導致了原董事局主席黃光裕被帶走調查后職業經理人占領了董事會。

其二，奉行“董事會中心主義”，將過多權利下放到董事會。2004年國美電器在香港聯交所上市。一直以來，香港奉行英美法系的“董事會中心主義”，董事會為上市公司的實質上的權力機關。國美“入鄉隨俗”，在公司章程中體現的正是“董事會中心主義”。更為關鍵的一個問題是，當年黃光裕執掌國美董事會，為了更高效地左右國美去向，多次修改公司章程，把一些本該由股東會決定的事項“下放”到董事會，將董事會凌駕于股東大會之上。后來，黃光裕突然被帶走調查導致其失去了對董事會的控制能力，然而這個時候董事會已經變成了超級董事會，董事會的“超級特權”則變成了經理人奪權的最重要籌碼。于是，轉眼間，國美由“黃光裕控制”變成了“陳曉控制”。可見，“超級董事會”是黃光裕搬起石頭砸了自己的腳。實際上，我國很多民營上市公司為了便于董事“做事”，都采用“董事會中心主義”，設法下放很多權利以更有利地作出利己決策，然而“董事會中心主義”卻是一把雙刃劍，使用不好最終會傷及自身。

其三，未設立監事會或監事會職能缺失，內部監督機制不完善。國美電器注冊地百慕大及上市地香港均屬于英美法系范疇，而英美法系所崇尚的是自由價值原則，是一種依賴資本市場的外部治理結構，因而國美公司只設立董事會而不設監事會。但是應當注意到，這種治理機制要發揮監督作用所依賴的是完善的資本市場結構，然而國美的主要經營場所是在我國大陸地區，目前我國大陸資本市場結構并不完善，一味地照搬英美模式不設立監事會而僅僅依賴資本市場的外部治理是遠遠不夠的。為了能夠更好地保障股東的權益，這就需要建立完善的內部監督制度，即設立監事會并賦予其足夠的職權。不止是國美，縱觀目前我國的民營上市公司，或是未設立監事會或是其監事會僅僅流于形式，監事會缺乏獨立性或缺乏足夠的職能權限是我國民營上市公司的通病。這樣的權力配置并不均衡，使得公司內部缺乏制衡董事會的機構，這就為公司董事會利用這個優勢謀取私利提供了機會。

其四，缺乏職業經理人的激勵機制。職業經理人是一種稀缺資源，為了使職業經理人更好地為公司服務，就應該提供相應的激勵機制，否則經理人一旦感到付出與回報不對等，就會利用手中的職權為自己謀取福利，從而導致經理人的機會主義行為層出不窮。在國美電器的發展過程中，盡管黃光裕一再表示國美一直在推進管理層股權激勵計劃，但這一承諾也僅限于口頭上而已，并沒有采取實際措施加以推進。除此之外，大股東對公司權利的強勢掌握以及獨斷專行的作風，使得職業經理人長期處于一種不對稱的委托代理關系中，這必然導致職業經理人去尋求其他的分享機會。相反，陳曉在2009年對整個管理層實施了股權激勵，用“金手銬”將管理層凝結在一起，許多元老級人物紛紛“倒戈”和陳曉統一戰線，形成了一股可以與大股東相抗衡的力量。我國民營上市公司的創始股東在創業過程中歷盡艱辛，才最終將公司做大做強，必然不愿意與職業經理人分享股權。然而“創業容易守業難”，隨著公司規模的不斷擴大，引進職業經理人是一種必然的選擇，創始股東不妨拿出一小部分股權與職業經理人共享，使經理人能夠更忠誠、更盡心地為公司服務。

總之，國美控制權之爭的發生既有其偶然性又有其必然性。創始股東黃光裕被帶走調查這一偶然事件僅僅是事件的一個導火索而已，國美在公司法人治理結構上的不完善必然會導致權利失去控制。這一事件是對正在發展中的我國民營上市公司一個深刻警醒。

三、民營上市公司法人治理結構的改進措施

公司治理結構就是公司內部權力的分配過程，主要通過公司章程得以體現。然而目前公司章程的制定并沒有得到民營上市公司應有的重視，這一點從民營上市公司“千篇一律”的公司章程中就可以得到印證。不同的公司面臨不同的治理環境，公司章程也應當符合各自公司的特點，目前這種“模板”式的公司章程顯然存在著大漏洞。隨著法治社會的建設，無論是大股東還是管理層都要在公司法和公司章程的框架下來行使權力。由此看來，不斷修訂、完善公司章程是改善民營上市公司法人治理結構、保護創始股東權益最為重要的形式。

其一，設置對創始股東保護的條款。目前我國民營上市公司的一般情況是：創始股東持有較多的股份，在董事會中也保有話語權，因而缺乏防患于未然的意識。但是國美控制權之爭案例就是一個深刻的教訓，創始股東這種普遍的過于自信的思想，很可能給職業經理人侵害創始股東權益留下可趁之機。針對這種情況，我們民營上市公司可以借鑒美國的做法，在公司章程中加入創始股東保護條款，即創業股東的股權不管被稀釋到什么程度，都要占據董事會（或由其提名的人占據董事會）的多數席位。這樣，不管創始股東的股權被稀釋到何種程度，都能保有在董事會的話語權，從而保有對公司的控制權。這是創始股東掌握控制權最為重要的措施之一。

其二，完善董事會制度。“董事會中心主義”的“硬傷”在于董事會權限增多，極易導致內部人控制問題。一旦職業經理人占據了董事會，則很可能出于私利而做出損害股東的行為。因此有必要對董事會的權利加以限制。

（1）增加外部董事數量，強化對執行董事和經理的監督。目前，我國民營上市公司董事會中內部董事比例過高，且主要是公司經理人員、主管部門等兼任的董事，這樣董事會便發揮不了對經理層的監督作用。因此可以在公司章程中提高外部董事所占的比例，增加一部分具有專業知識且具有獨立判斷能力的外部董事，實行董事會內部監督。

（2）明確董事的勤勉義務及責任，并規定其應注意的程度。目前，我國《公司法》中只對忠實義務做出了規定，但缺乏對勤勉義務的規定。因此，民營上市公司可以在公司章程中明確規定董事的勤勉義務，并建立相應的違規追究機制，來規范董事——特別是經理人兼任的董事——的行為。

其三，設立監事會或者強化監事會監督職能，完善公司內部監督機制。在立法方面，我國《公司法》僅僅規定監事會有權檢查公司的財務，對董事違法、違規、違章行為進行監督，提議召開臨時股東大會等。法律規范過于概括，缺乏操作性。在實踐方面，我國民營上市公司的監事會流于形式，既缺乏獨立性又未被賦予足夠的權限來發揮監督職能。

（1）明確監事會的地位。監事會作為公司最重要的內部監督機構，應當以保障公司所有股東的權益為目標。首先，監事會必須具有獨立性。監事會的成員應該有股東大會投票選舉，并且其中應當有能夠代表中小股東利益的成員。其次，在層級結構上，要把監事會定位為股東大會的下位機關，董事會的上位機關。

（2）明確監事會的權利范圍。為了更好地發揮對董事會的監督作用，要賦予監事會足夠的權限來進行監督。例如，賦予監事會全面檢查稽核公司財務的權力；董事會成員任免的權利；監事會負責對董事、經理在管理、執行公司事務時行為的合法性進行監督，發現違法事宜，予以制止。

（3）規定監事的監督責任。光是賦予監事會足夠的權限，但監事會成員不能有效執行，仍然無法發揮監督作用。因此在賦予監事會權利的同時還應明確其責任。例如，如果監事疏于監督或者存在重大惡意行為，給公司造成重大損失的，應當負有賠償責任。

其四，建立職業經理人激勵機制。職業經理人的需求是多種多樣的，因而要提供多樣化的激勵方案。

（1）股票期權激勵。股東可以在公司章程中加入對職業經理人的激勵機制，其中最重要的手段就是股票期權計劃。這樣做的目的，是使職業經理人擁有一定的公司剩余價值索取權并承擔相應的風險，促使職業經理人更加關心企業的長遠發展和長期利益，在一定程度上解決職業經理人的短視行為。

（2）工作激勵。職業經理人最為煩惱的事情就是大股東干涉職業經理人做出的決策。因此，應當給予職業經理人充分的信任和一定的自主權利，提供其實現自我價值和提升工作才干的條件和機會，讓職業經理人能夠在工作中得到樂趣。

（3）情感激勵。感情是人們相互聯系的紐帶，能夠提供激勵經理人奮發向上的強大動力。在公司內部營造一個富有人情味的人際關系氛圍，使上下級之間、員工之間能夠相互交融，讓職業經理人舒適的工作，能夠提高工作效率及對公司的忠誠度。

［1］蘇啟林：《代理問題、公司治理與企業價值——以民營上市公司為例》，《中國工業經濟》2004年第4期。