論“違法性認識”的重新定位

肖 洪

(重慶大學法學院，重慶 400044)

論“違法性認識”的重新定位

肖 洪

(重慶大學法學院，重慶 400044)

“違法性認識”學說主要有四種觀點，但這四種觀點實際殊途同歸，都是要求構成故意犯罪需要具備社會危害性的認識，“違法性認識”作為一個構成犯罪故意的要素來說可以不必存在。因此，應該重新定位“違法性認識”在中國刑法中的地位和作用，“違法性認識”僅指“刑事違法性認識”，欠缺“違法性認識”不再作為一個認定是否構成犯罪的情節，而是作為行政犯一個量刑從輕或減輕情節。

違法性認識;刑事違法性認識;量刑情節

一、中國現有“違法性認識”作用評價

對“違法性認識”在刑法中的地位和作用，中國刑法理論中主要形成以下四種觀點。

第一種觀點堅持大陸法系法諺“不知法不赦”①“不知法不赦”這句法諺的內容是:“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性”。參見張明楷《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第199頁。原則，認為“違法性認識”不是犯罪故意的構成要素，行為人不能以不知道法律的規定免責。并且認為，在中國，只要行為人認識到了社會危害性，就反映了行為人所具有的主觀惡性，沒有必要再要求行為人必須具備“違法性認識”。況且由于法盲眾多，以“違法性認識”作為犯罪故意的構成要素，會將這些法盲排除在故意犯罪之外，不符合中國司法實際［1］。

第二種觀點認為，認識行為的違法性一般來說不是犯罪故意的內容，僅僅只要求行為人具有社會危害性的認識足以構成犯罪故意，但不能絕對化。根據行為人的具體情況，如果某種行為一向不為刑法所禁止，后來在某個特殊時期或某種特定情況下為刑法所禁止，而行為人確實不知道法律已禁止而仍實施該行為的，就不能說他是故意違反刑法，也就欠缺社會危害性的認識，就無法認定行為人具有犯罪的故意［2］。

第三種觀點認為，“違法性認識”是犯罪故意中的構成要素，如果行為人欠缺“違法性認識”，將阻卻犯罪故意的成立［3］。犯罪故意中的認識只能是違法性的認識，而不是社會危害性的認識，認識社會危害性應以違法性作為客觀參照標準［4］。

第四種觀點認為，“違法性認識”和社會危害性認識二者只要具備其一，就可以認定犯罪故意成立。這樣將解決不具有社會危害性認識，但具有“違法性認識”的信仰犯問題［5］。

綜上所述，第一種觀點和第二種觀點都主張“違法性認識”不是犯罪故意的構成要素，構成犯罪只需要具備社會危害性認識即可。因此，在中國沒有必要進行“違法性認識”探討。第三種觀點主張“違法性認識”是犯罪故意的構成要素，如果行為人欠缺“違法性認識”，將阻卻犯罪故意的成立。第四種觀點則是折衷觀點，主張“違法性認識”和社會危害性的認識實際上只要具備其中之一即可。

表面上看，上述第一、二種觀點和第三種觀點相互對立，第四種觀點是折衷觀點，但實際上這四種觀點殊途同歸，主要原因是對違法性概念理解不一。

第一、二種觀點都認為“違法性認識”是指刑事違法性認識。國外也有很多學者主張“違法性認識”僅僅指刑事違法性認識②刑事違法性認識就是西方刑法學界所稱的形式違法性認識，是指對刑法法規違反的認識。實際上西方很多學者也主張違法性認識是指形式違法性認識而不是實質違法性認識，如“違法性認識不要說”這一派都是這樣主張的。參見劉明祥《錯誤論》，法律出版社、日本成文堂出版社1996年版，第105頁。，日本學者野村稔就認為“違法性的意識是指關于自己的行為被刑法規范判斷為無價值，即違反刑法規范或為刑法上所不容許的意識。它不是指一定要意識到違反各條刑法規范”［6］。然而要求行為人實施故意犯罪時必須具備刑事違法性的認識，則是不現實的，將導致絕大多數犯罪人以不知道刑法規定為借口來逃避法律制裁，因此，第一、二種觀點堅決反對將“違法性認識”作為犯罪故意的構成要素。根據刑法第14條對故意犯罪的規定，行為人僅僅具有社會危害性的認識，即只要求行為人明知其行為及行為結果的危害性，而沒有要求行為人明知行為及結果的刑事違法性就可以認定具備了故意的要素。第一、二種觀點雖然反對“違法性認識”，但承認社會危害性的認識是犯罪故意的構成要素。同時，第二種觀點還主張如果某種行為一向不為刑法所禁止，后來在某個特殊時期或某種特定情況下為刑法所禁止，而行為人確實不知道法律已禁止而仍實施該行為的，此時，行為人就以為該行為仍然為法律所允許，就欠缺社會危害性的認識，就無法認定行為人具有犯罪的故意。

相反，主張第三種觀點的學者由于擔心有些行為人確實不知道法律的規定，如果將其定罪量刑，將對行為人不公平，不利于保障公民的人權。但是，如果僅僅限制在不知道刑法的規定就免責，這樣將導致大量犯罪人逃避法律制裁。因此，第三種觀點認為，違法性是指實質的違法性，“違法性認識”是指行為人認識到自己的行為違法，為法律所不允許，這里的法律是指法律整體或法律秩序，既包括刑法規范，也包括其他法律規范。“違法性認識”是犯罪故意中的構成要素，如果行為人欠缺“違法性認識”，將阻卻犯罪故意的成立［3］。“違法性認識”的內容在主張“違法性認識”是犯罪故意構成要素的學者之間也存在爭議:一是違反一切規范說，認為只要行為人具有違反道德規范的意識，就應該視為有“違法性認識”;二是違反法律規范或法律秩序說，認為“違法性認識”是違反一切法律規范和法律秩序的意識;三是刑事法規說，認為“違法性認識”僅僅是指行為人認識到自己的行為違反刑法或刑事規范［7］。但是，主流觀點還是將“違法性認識”內容界定為意識到自己的行為有社會危害性的違法行為［8］148。根據“違法性認識”內容的界定，只要行為人具備了社會危害性認識，就可以說具備了違法性的認識，才可能成立犯罪故意。因此，刑事法規說實際上已經等同于違反法律規范或法律秩序說。

第四種觀點主張“違法性認識”和社會危害性認識二者只要具備其一，就可以認定犯罪故意的成立。認為這樣將解決不具有社會危害性認識，但具有“違法性認識”的信仰犯和大義滅親問題。筆者認為，信仰犯是自己認為自己的行為有利于社會，這樣，表面上似乎就不具備社會危害性的認識。但是，判斷是否具有社會危害性不能僅以行為人自己的想法判斷，應該以行為人認識到的社會一般人將如何看待這個問題為判斷標準。一般來說，信仰犯雖然相信自己的信仰有利于一般人，但也知道社會上的一般人大多不相信、不理解其信仰，故其強制推行自己的信仰對現階段的一般人可能是一種危害。因此，信仰犯在行為時可以說是具有社會危害性認識的。大義滅親行為表面上也是行為人認為自己的行為不具有社會危害性，是為國家除害，但是自從國家和法律誕生以來，國家就反對這種私力救濟方式，因為私力救濟將導致國家公權力喪失，產生“冤冤相報”的無序化，是對國家和公民權利的更大侵害。因此，對應該被處罰的被害人，國家反對任何人代替國家行使處罰權利，即使該被害人的直系親屬也不行。故大義滅親行為以個案來說表面上可能不具有社會危害性，但這種行為整體上來說對國家法律秩序和社會是有侵害的，是具有社會危害性的。國內有學者對此論述到:“社會危害性與違法性是統一的，刑法上的違法性是社會危害性的法律標志，既然認識到違法性，就表明認識到了社會危害性。因為任何人都知道法律禁止的行為是危害社會的行為，立法者不可能禁止對社會有利的行為。稱‘大義滅親’是正義行為，只是看到了其中的一面，但這種行為的行為危害性是有目共睹的，行為人不可能沒有認識到。因此，認識到了違法性，不可能沒有認識到行為的危害性。”［9］第四種觀點實際上也可以歸結為，行為人只要具備社會危害性的認識，就具備“違法性認識”，才可以成立犯罪故意。

總之，上述四種觀點實際上都是主張行為人只有具備社會危害性認識，才能認定為故意犯罪;如果行為人不具有社會危害性認識，就不能認定為故意犯罪。因此，上述四種觀點最終認定“違法性認識”在中國刑法中沒有存在價值。當然，也有學者主張社會危害性認識是一個政治概念［10］，一個需要價值評判的概念，要求行為人認識不合適［4］，“違法性認識”比社會危害性認識更具有法律特征。但是，筆者認為，在社會危害性認識已被中國刑法學界和司法界約定俗成為法律術語的前提下，用社會危害性認識反而比“違法性認識”更能表達其內容。因此，沒有必要生搬硬套地以“違法性認識”概念來取代已經約定俗成的社會危害性認識概念。

二、對“違法性認識”的重新定位

筆者認為，“違法性認識”在中國刑法中不應該被排斥，而應具有一片自己的天地，因此，應該重新界定其地位和作用。

有一個案例:某鄉村婦女甲上街買菜時，發現有人在賣四川山鷓鴣肉，雖然甲聽說買賣山鷓鴣肉違法，但想到買賣青蛙也違法卻照常有人買來吃，而且山鷓鴣肉沒有吃過，想買來嘗嘗鮮。于是，甲就購買了五只死的山鷓鴣，后遭人舉報被捕。按照刑法相關規定，甲構成非法收購珍貴野生動物制品罪，被判處10年有期徒刑。甲說，早知道買點山鷓鴣肉會判處這么重的刑罰，就不會買了。

這個案例是典型的法盲犯罪案例。在這個案例中，甲在買賣四川山鷓鴣肉時，已經具有社會危害性的認識或主張“違法性認識”成為犯罪故意必備要件的學者所稱之為違法性的認識，根據學術界觀點，甲已經構成故意犯罪，按照法律的規定定罪量刑，法院的判決無可厚非。但是，筆者認為，在這個案件中，甲作為一個農村婦女，只知道買賣四川山鷓鴣肉是違法的，可能在她心目中，被抓住只是批評一頓，最多罰款了事，就像買賣青蛙一樣，不可能還要判刑，更不知道要判這么重的刑罰。對于這樣的法盲犯罪人判處這么重的刑罰是否太過分呢?是否能被廣大老百姓所接受?反過來說，在現有的刑法框架下，如果覺得對甲判刑太重，想要對其從輕或減輕處罰，法律依據又何在呢?

筆者認為，在本案中婦女甲沒有任何法定或者酌定從輕、減輕處罰的情節，如果認為對甲的處罰過重，甲唯一可原諒的理由就是甲不知道購買四川山鷓鴣肉是犯罪，而且購買五只以上就是“情節特別嚴重”，會被判處10年以上有期徒刑。也就是說，甲唯一值得諒解的理由就是其在完全不具有刑事違法性的認識、完全不知道這種行為構成犯罪的基礎上實施的犯罪，其犯罪沒有體現對法律極端敵視、蔑視態度。

通過本案的描述，筆者認為，用中國通說的“社會危害性認識”或者“違法性認識”都無法為犯罪嫌疑人甲提供任何免責或者從輕、減輕處罰的理由，因為犯罪嫌疑人甲具有“社會危害性認識”，認識到這種行為是違法的，是會給社會帶來危害結果的。但是，在這個案件中對犯罪嫌疑人甲判處10年有期徒刑確實太重了，筆者試圖利用欠缺“刑事違法性認識”作為對甲從輕或減輕處罰的理由。筆者認為，應將“刑事違法性認識”在刑法中的地位和作用重新定位，應當考慮在行政犯(法定犯)③筆者這里只是針對行政犯而言，因為行政犯是以嚴重違反行政規范為前提，由于行政法規可能“朝令夕改”，法規數量浩如煙海，而且各個時代的規定又都不同，要普通公民知曉這么多隨時可能變更的行政法規，無異于強人所難。因此，公民由于不知道行政規范而導致違反行政法規乃至違反刑法是完全可能的。相反，筆者認為自然犯就不能以不知道刑法規范為理由要求減輕處罰，因為自然犯的犯罪行為是公認的嚴重違反倫理道德規范，自古以來幾乎在任何時候、任何國家都會認定為犯罪的行為。因此，作為社會一員的公民一般不可能不知道自然犯的行為是構成犯罪的，也就不可能以不知道刑法規范為之辯護。對這種明知故犯的人當然不可能從輕、減輕處罰。中，不把欠缺“刑事違法性認識”作為阻卻故意犯罪的理由，而是作為對犯罪人行為從輕或減輕處罰的理由，即欠缺“刑事違法性認識”不再作為一個是否構成犯罪的情節，而是作為一個從輕或減輕處罰的量刑情節。

因此，如果重新定位“違法性認識”在刑法中的地位和作用，“違法性認識”的含義就應該是行為人認識到自己的行為違反刑法規范，是僅指“刑事違法性認識”。“違法性認識”的內容就是對違反刑法規范的認識。其結論是:欠缺“刑事違法性認識”是對行政犯(法定犯)的犯罪人從輕或減輕處罰的理由。

其實，這種觀點在國外也有學者支持。以日本刑法為例，日本刑法第38條第3項規定:“不得因不知法律而謂無犯罪意思，但依情狀得減輕其刑。”日本刑法學界中支持“違法性認識必要說——嚴格故意說”的學者認為，日本刑法中第38條第3項中的“法律”二字，不是指“法”而是指“法規”，該條文原意是故意的成立不以知道刑罰法規的規定為必要(它不是關于“違法性認識”的規定);“但書”是指由于不知道刑罰法規的規定，雖然有“違法性認識”，但對違法性程度的認識有困難的，可以減輕刑罰［8］111－112。因此，按照“違法性認識必要說——嚴格故意說”的觀點，如果一個行為人雖然具有“違法性認識”④在中國，也可以理解為具有社會危害性的認識。，但確實不具有“刑事違法性認識”，甚至具有“刑事違法性認識”，但對刑事違法性嚴重程度的認識有困難的話，就可以減輕處罰。

有學者可能擔心，如果將欠缺“刑事違法性認識”作為一個可以從輕或減輕刑罰的量刑情節的話，將成為犯罪人逃避刑事責任的借口，所有犯罪人都可能以不知道刑法規范的規定為由來逃避刑事責任。這樣對知曉刑法法規的犯罪人也不公平，認真學習刑法規范的犯罪人卻必須要承擔更重的責任，將不利于法治的宣傳和法治國家的建立，將導致對犯罪人的處罰失效。按道理來說，所有公民都應該知道刑法規范，因為刑法規范已向全社會公布，不知道刑法規范只能是行為人自己的責任，就應該承擔這種后果，而不應該要求國家來承擔相應責任從而減免刑罰，這就是古羅馬法諺“不知法不赦”的來源。

但是，如果犯罪人真的不知道國家刑法規范的規定，真的不知道某種行為構成犯罪，是否對這種不具有“刑事違法性認識”的犯罪人就真的完全沒有原諒的理由呢?筆者認為，對這種確實不知道刑法規范的法盲犯罪人，尤其是行政犯，應當具有一定原諒的理由，而且刑法規定這種原諒理由不僅不會導致犯罪人逃避制裁，還能體現刑法的公平、合理、人道化。

第一，認為如果刑法規范已向全社會公布，所有公民就都有責任知道刑法規范的規定，這是“以國民必須知道法、當然知道法這種擬制為前提，是一種極強的權威主義立場。但是，這種權威主義不僅與近代刑法的基本觀念難以調和，而且不適合想廣泛保障國民基本人權的憲法的理念”［8］106。現代社會的刑法規范不僅有多如牛毛的刑法條文，在行政犯中，還有一大堆需要借助其他浩如煙海的行政法規才能掌握的空白規范，如果不是專門的法律人才，作為普通公民不可能真正完全知道所有關于行政犯的刑法規范內容。因此，公民確實不知道某種行政犯的刑法規范的時候經常出現。筆者認為，在考慮是否對不具有“刑事違法性認識”的犯罪人從輕、減輕處罰時必須要嚴格區分行政犯和自然犯。自然犯如殺人、放火、爆炸、強奸、盜竊等犯罪，自古以來都是犯罪，也被各國政府都規定為犯罪，因此，作為一個公民，不可能不知道這些行為構成犯罪。對于這種自然犯的犯罪嫌疑人而言，即使自己辨稱“不知法”，也不應該對其從輕、減輕處罰，否則每個犯罪嫌疑人都可以辨稱自己“不知法”而要求從輕、減輕處罰，這也就是古羅馬法諺“不知法不赦”的本來含義。但是，在行政犯中，有些犯罪行為在中國古代不僅不是犯罪，還是國家鼓勵的行為，如武松打虎的英雄事跡至今還為民眾所傳頌。因此，對于某些行政犯而言，由于古時可能沒有作為犯罪，世界各國不一定都作為犯罪，一般公民只要自己不從事或者親戚、朋友沒有人從事這方面的工作，就很可能根本沒有意識到這種行為的嚴重社會危害性，就更不可能知道這種行為構成犯罪。嚴懲這些行政犯，只會導致民眾對法律不認同，認為法律處罰太嚴，從而增加對法律的不尊重、對社會的對抗。

第二，犯罪是“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現”。當行為人已經知道某種行為構成犯罪，還要去實施該犯罪行為對抗社會的時候，就體現了行為人對社會秩序的極端蔑視，體現了行為人最惡劣的主觀惡性，自然應該按照法律規定嚴懲不怠，這就是“知法犯法，罪加一等”的含義⑤筆者認為，“知法犯法，罪加一等”并不是對認真學習刑法規范的犯罪人的不公平待遇，當行為人在明知法律規定的前提下，仍然執意去實施犯罪行為，這不正好說明了行為人對國家法律的嚴重對抗態度嗎?這時相比不知道法律而犯法的人對知法犯法者加重處罰也能被接受。當然，現代社會已經不提倡“知法犯法，罪加一等”，但是，“知法犯法，罪加一等”的原理應該被接受，因此，對“不知法犯法”的行為人，反過來想，似乎就應該“罪減一等”。。相反，如果行為人不知道某種行為構成犯罪，雖然知道自己實施該種行為是不對的，但僅僅以為是一般違法行為，行為人并不想要實施犯罪行為，這樣行為人就沒有完全蔑視和對抗社會的態度，其主觀惡性相比前一種“知法犯法”的人自然要輕一些，其犯罪性質就相對要輕一些，對其從輕或減輕處罰也無可厚非。

第三，罪刑法定原則的基本要求是什么樣的行為是犯罪，對該行為應當予以什么樣的處罰，不僅事先要在刑法中加以規定，而且還必須有明確的規定，以使公民能夠預測自己行為的后果，以保障公民的人權。相反，既然存在公民確實不知道某種刑法規范的情形，那么當犯罪人對刑法規范確實不知曉時(這種不知曉的最主要原因是法律太龐雜或者由于國家宣傳不夠導致公民根本不可能了解那么多法律，公民自然就不可能依據刑法規范來預測自己行為后果并規范自己行為)，如果對犯罪人的犯罪行為完全不原諒，不減輕一點處罰，那就沒有體現罪刑法定原則所要求的以公民能夠預測自己行為后果為基礎尊重公民基本人權的核心。如果這時公民無法預測自己行為后果，根本不知道自己的行為將導致嚴重的刑罰處罰，那么刑法對其進行嚴重處罰就是對公民基本人權的不尊重。尤其行政犯對許多民眾來說是非常陌生的犯罪，一般的民眾根本意識不到這種行為是犯罪，而國家宣傳短時間之內又根本不可能面面俱到、家喻戶曉，強求公民都知曉行政犯的存在和規定是不現實的，那僅僅是一種幻想。民眾由于不知曉而無法預測后果的行為，國家法律對其處理時尤其要慎重，不能為了片面保護某種國家需要保護的利益而用剝奪公民最基本人權的刑罰來宣傳、教育和保護這種利益，這不符合人權保障觀念，也不符合罪刑法定原則的基本要求。

當然，對犯罪人是否具有“刑事違法性認識”，并不是以犯罪人自己的闡述作為判斷標準，而是由司法機關以犯罪人的認識能力為基準判斷其是否知道刑法法規。司法機關在判斷犯罪人是否具有“違法性認識”時，其判斷資料主要是根據在犯罪行為時犯罪人的具體情況，再結合犯罪人的認識能力、生活環境、法律修養、社會地位、職業經歷等個人因素，而且考慮國家和地方對法律的宣傳、當地對這種類型案件判決的宣傳情況等判斷犯罪人是否具有“違法性認識”。

綜上，筆者認為，對行政犯中的法盲犯罪，即犯罪人雖然意識到某種行為是不對的，可能是一般的違法行為，但確實不知道該種行為構成犯罪，即欠缺“刑事違法性認識”，就應該從輕或減輕處罰，這樣更有利于實現刑法對人權的保障，體現刑法的人性化，使刑法更具人情味，使民眾更能接受刑法。

［1］樊鳳林.犯罪構成論［M］.北京:法律出版社，1987:122.

［2］高銘暄，馬克昌.刑法學(上編)［M］.北京:中國法制出版社，1999:205.

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［4］賈宇.犯罪故意概念的評析與重構［J］.法學研究，1996(4):54.

［5］童偉華，李希慧.違法性認識在故意犯罪成立中的地位［J］.石油大學學報，2003(5):21

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［7］劉明祥.刑法中違法性認識的內容及其判斷［J］.法商研究，1995(4):76－77.

［8］劉明祥.錯誤論［M］.北京:法律出版社//東京:日本成文堂出版社，1996.

［9］張明楷.刑法學［M］.2 版.北京:法律出版社，2003:228.

［10］李海東.刑法原理入門［M］.北京:法律出版社，1998:8.

On Re-position“Knowledge of Illegality”

XIAO Hong
(School of Law，Chongqing University，Chongqing 400044，P.R.China)

There are four perspectives on the “knowledge of illegality”， but the four perspectives are actually the same thing.They are requested to need understanding of the social harm with consituting a deliberate crime.So“knowledge of illegality”as a element to constitute a crime could not exist.It should therefore be re－positioned“knowledge of illegality”position and role in China's criminal law.“Knowledge of illegality”refers only to “criminal knowledge of illegality”.The lack of “knowledge of illegalit”is no longer as a circumstance determining a crime， but as a circumstance with sentencing mitigation or mitigating in the executive crime.

knowledge of illegality;criminal knowledge of illegality;circumstance with sentencing

D914

A

1008－5831(2012)05－0097－05

2012－04－16

肖洪(1975－)，男，四川宜賓人，重慶大學法學院副教授，博士，碩士研究生導師，重慶市榮昌縣人民檢察院副檢察長，西南政法大學毒品犯罪與對策研究中心研究人員，主要研究方向為刑法基礎理論與實踐。

(責任編輯 周 沫)