刑法視野下的走私藥品行為及其入罪化

田 剛

藥品是人類生活的必需品，對維護和恢復人體健康起著不可替代的作用，因此，藥品的生產、銷售、使用都受到法律的嚴格限制，刑法更是將生產銷售假藥、劣藥以及非法提供麻醉藥品、精神藥品等行為界定為犯罪。近年來走私藥品行為在我國日漸猖獗，其不僅嚴重破壞了我國稅收征管制度和藥品管理制度，而且給公眾的身體健康造成極大危害。如何將走私藥品行為納入刑法罪名體系中，通過刑罰執行予以嚴厲懲治，是刑法學界和刑事司法實踐中急需關注的問題。

一、藥品走私泛濫的原因及其危害性

“走私藥”泛指未經過正常的海關途徑而非法入境或出境的藥品。①鑒于藥品的特殊性，世界各國都對其設立了嚴格的管理制度，而“走私藥”因其來源的非法性，其生產、儲存、流通和銷售都無法納入國家正常的法律監管體系而具有極大的安全隱患。藥品走私行為泛濫有兩大原因：第一，制度原因——不同國家的藥品審批制度各異。世界上所有國家和地區對于藥品的進出口都有嚴格的審批制度，但各國藥品審批時間、程序等存在極大差別。以藥品審批時間為例。根據我國《藥品管理法》、《行政許可法》、《藥品注冊管理辦法》的規定，我國藥品審批的最長時間為13個月，其中熱門的新藥臨床試驗申報為60—90個工作日，而美國為30個工作日，印度為40個工作日。由于不能及時得到藥監局的審批，一些特效藥只能通過購買走私藥品的渠道獲得。②第二，市場因素——走私藥具有價格優勢。我國生物制藥、化學制藥等新藥研發和制藥工藝較為落后，國內藥品市場上的許多商品與國際市場上的同類商品之間差價很大，通過逃避關稅獲得的進口藥與正規進口藥相比最少有1—2倍的差價。③在巨額利潤的吸引下，藥品走私行為屢禁不絕。

藥品走私不僅危害國家的稅收征管制度，使國家關于藥品進出口的監督管理制度形同虛設，而且嚴重沖擊國內藥品產業，危害公民身體健康。第一，藥品非法入境的危害性。（1）我國相關法律對藥品制造、銷售、使用的全過程都有嚴格的規定，而走私藥的產地不在我國境內，其生產環節難以受到監督，因而質量無法保障。（2）藥品的儲藏有特殊的溫度、濕度要求，而走私藥的儲存為了隱蔽的需要往往難以達到科學的藥品儲存條件，這直接影響到藥品的質量。（3）藥品都具有一定的副作用，應當在專業醫師的指導下使用，而走私藥往往沒有中文使用說明，極易造成藥品的誤服、誤用而危害人身健康。（4）醫藥行業是國民經濟的重要組成部分，目前我國藥品產業尚難以在同歐美制藥業的競爭中獲得優勢，因而我國藥品市場開放程度有限，對于藥品進口的種類和數量都作了一定的限制，走私藥品因偷逃關稅而帶來的價格優勢使國內制藥企業受到了嚴重沖擊。2000年中國醫藥市場上藥品銷售額為60億美元，但實際上真正流通的藥品總額在150億美元以上，其中的差額，走私藥價格占了很大一部分。④第二，藥品非法出境的危害性。我國走私出境的藥品主要是中藥，傳統中藥以動植物或動植物提取物為主要成分。我國有關法律對中藥原料如虎骨、犀牛角粉、熊膽的使用和銷售進行了嚴格限制，但走私出境的藥品無法被納入有效的監管體系，致使一些珍貴的動植物被作為中藥原料在國外銷售。走私出境的藥品因逃避關稅和藥監局的管理而成本較低，其大量擠占了正規途徑出口的藥品的市場份額。藥品非法出境正成為我國正規藥品出口的主要障礙之一。

二、走私藥品行為刑法評價的現實困境

我國《刑法》尚未將藥品走私行為界定為單獨的罪名，對于走私藥品行為的評價零散地規定在多個走私犯罪中。（1）走私普通貨物、物品罪下的考察。由于大部分藥品不屬于我國《刑法》規定的特殊走私對象，所以司法實踐中多將走私藥品的行為認定為走私普通貨物、物品罪，這是目前制裁走私藥品行為最常見的罪名。（2）走私國家禁止進出口的貨物、物品罪下的考察。走私國家禁止進出口的貨物、物品罪與走私藥品行為有一定的關聯。如果犯罪分子走私我國《禁止、限制進出境物品表》（海關總署令第43號）中的瀕危、珍貴的動物、植物（含標本）及其種子和繁殖材料以及貴重中藥材，達到法律規定的數額，就可以作為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪予以處罰。（3）走私制毒物品罪下的考察。部分藥品（國家禁止進出口的麻醉品、精神藥物等特殊藥品，以及許多常見的感冒、止疼類藥品）中含有制毒用的化學品，犯罪人走私這些藥品的目的并非作為藥品使用，而是銷往境外作為制毒的化學原料。此類走私藥品行為可以成立走私制毒物品罪。（4）走私珍貴動物、珍貴動物制品罪下的考察。我國大量中藥是以一些珍貴動物或其動物制品為原料的，犯罪分子走私以珍貴動物或其動物制品為原料的中藥就相當于把大量珍貴動物非法運往了境外，因而此類行為可以納入走私珍貴動物、珍貴動物制品罪予以規制。

雖然我國《刑法》中現有的走私犯罪罪名體系可以對走私藥品行為進行一定的制裁，但存在行為歸類混亂、法定刑不足、定性困難等問題，難以達到有效的制裁效果。走私藥品行為侵犯的客體極為復雜，既有走私行為所侵犯的一般客體如外貿管制和稅收征管制度，又有國家藥品管理制度、人身健康、珍稀動植物保護、藥品市場的正常秩序等特殊客體?，F行《刑法》中涉及走私藥品行為的罪名有走私普通貨物、物品罪，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，走私制毒物品罪和走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，但這四種罪名都不是主要針對走私藥品行為而設立的，都不能完整、統一地將走私藥品行為涵蓋在內。如果犯罪人走私的藥品中既有普通藥品、又有國家禁止進出口的藥品和以珍貴動物或其動物制品為原料的中藥，則如何定罪、如何實現法定刑的均衡，此類情形讓法官難以應對。

三、走私藥品行為入罪化的思考

（一）現行刑法框架下走私藥品行為的嘗試性司法應對

如前所述，對走私藥品行為需要動用《刑法》進行嚴厲評價和制裁。那么，我國《刑法》是否需要為此設置新的罪名、制定新的規范呢？如果通過刑法解釋包括擴張解釋的辦法能夠促進現行《刑法》的適用，就應避免動輒設置新罪的做法。基于此，可以考慮兩種嘗試性司法應對措施：第一，對走私藥品行為按銷售假藥罪處罰。我國《刑法》第141條規定了生產、銷售假藥罪。根據我國《藥品管理法實施條例》第38條的規定，所有進口藥品都必須經過檢驗，而根據《藥品管理法》第48條的規定，藥品“必須檢驗而未經檢驗即銷售的”即視為假藥，據此，走私入境的藥品即使是我國已經批準進口的藥品，也因走私藥品不可能經過法定程序檢驗而被我國法律視為假藥。因此，司法機關對于走私藥品入境后又銷售的行為，可以以銷售假藥罪論處。但是，銷售假藥罪只能對走私藥品入境的行為進行制裁，對于走私藥品出境的行為難以有效規制。并且，對于主觀上具有走私目的而不具有出售目的的走私藥品入境行為，能否以銷售假藥罪定罪處罰尚值得思考。第二，對走私藥品行為按非法經營罪處罰。我國對一些有關國計民生、公眾生命健康和公共利益的物資實行限制經營買賣。貴重藥材屬于限制買賣物品，未經批準而擅自從事貴重藥材的收購、儲存、運輸、加工、批發、銷售等經營活動的，屬于非法經營。非法經營罪之所以能制裁走私藥品行為，在于走私出境的藥品中有相當一部分是違規生產（如企業未取得藥品生產經營許可證而生產）的，走私此類藥品達到法定量刑標準的，可按照非法經營罪處罰。另外，走私藥品入境后予以銷售的，也涉及非法經營罪。走私藥品的最終目的是牟取利益，將境外大量違法藥品走私至我國境內后進行銷贓的，實質上可以視為走私藥品行為的后續行為。我國法律對藥品經營環節有嚴格規定，企業需事先取得藥品經營許可證才能進行藥品經營，而走私來的藥品在銷售時必然沒有合法的經營許可證，銷贓者甚至沒有經營國家限制買賣物品的資格，其違法銷售行為可以構成非法經營罪。然而，將走私藥品行為評價為非法經營罪依然無法解決對走私藥品出境行為的制裁問題，如此評價實質上只關注了走私藥品入境的后續行為，而回避了走私藥品行為本身。根據我國《刑法》第155條的規定，走私貨物后予以出賣的行為原則上應以走私罪論處，而不是以走私的后續行為論處。因此，將走私藥品行為認定為非法經營罪比較勉強。

走私藥品中包括正規藥品、也包括假藥和劣藥，因而司法實踐中不乏忽略藥品走私行為而直接處罰走私藥品后的銷售行為，即以銷售假藥、劣藥罪、非法生產經營罪等罪處罰走私藥品行為的無奈之舉，這對評價走私藥品行為而言實質上是舍本逐末。走私藥品行為不僅對關稅制度造成破壞，還直接破壞了藥品監管制度，給社會公眾的身體健康帶來嚴重威脅，傳統上將大部分走私藥品行為認定為走私普通貨物、物品罪，這實質上只關注了走私藥品行為逃避關稅的危害性，而忽視了該行為更為重要的危害公眾身體健康的特征。鑒于目前對走私藥品行為定性和制裁的混亂，有必要為走私藥品行為設置獨立的罪名，加大對該行為進行刑事制裁和預防的力度。

（二）走私藥品行為入罪化的立法模式

我國《刑法》中的走私犯罪罪名體系是根據走私對象（普通貨物、物品還是特殊貨物、物品）的不同而劃分的二元罪名體系。走私普通貨物、物品的行為主要破壞了國家關稅制度，給國家稅收帶來損失，給國際間貿易平衡造成破壞，屬于危害稅收征管犯罪的范疇，因而《刑法》將逃避關稅的數額作為走私普通貨物、物品罪的定罪量刑根據。走私特殊貨物、物品行為的危害性主要表現在特殊物品入境或出境后帶來的特殊危害上，如走私貴重金屬出境的行為破壞我國貴重金屬儲備制度，走私淫穢物品的行為損害社會主義道德風尚等，因而該類行為逃避關稅的數額并不是對其定罪量刑的根據，其刑罰處置要綜合所走私物品的數量、走私物品流入境內或境外造成的危害等情節。增設走私藥品罪不會改變現有的立法模式，實質上依然遵循著上述走私犯罪的二元制立法模式，不過在原有立法模式下將走私藥品劃分為普通貨物、物品，國家禁止進出口的貨物、物品，制毒物品和珍貴動物、珍貴動物制品四類，從而解決了將走私藥品行為認定為走私犯罪所帶來的犯罪對象適用標準不統一的問題，這符合犯罪罪名體系不變、只新增罪名的新設犯罪立法規律。

（三）走私藥品罪的具體法條設計

筆者認為，應在我國《刑法》第三章第二節“走私罪”中增設走私藥品罪，作為《刑法》第151條之一款。走私藥品罪的具體內容為：走私藥品的，處五年以上有期徒刑，并處罰金；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。走私藥品，足以危害人身健康的，從重處罰。走私藥品足以嚴重危害人身健康，情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條各款的規定處罰。

1.關于走私藥品罪的入罪標準。走私藥品罪不應將走私藥品的數量和應繳關稅額作為入罪標準，因為藥品屬于特殊物品，其危害性不局限于數量和應繳關稅數額上。此種入罪模式符合我國現有走私犯罪罪名體系中對走私特殊物品行為的規定：我國《刑法》對走私武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、淫穢物品、廢物、毒品、制毒物品、國家禁止進出口的貨物、物品的行為，都沒有設定數量標準和走私數額標準。當然，走私藥品罪要受《刑法》總則第13條的限定，即并非任何走私藥品的行為都應被視為犯罪，對于情節顯著輕微、社會危害性不大的個人違規攜帶、郵寄藥品出入境的行為，不應當以犯罪論處。

2.關于走私藥品罪的犯罪對象。走私藥品罪的犯罪對象是“藥品”，此處的“藥品”并非嚴格法律意義上的藥品，泛指所有走私后用于預防和治療人類疾病的物品。⑤從效用上看，走私藥品行為的對象可以分為三類：（1）正規藥品，即走私入境或出境的藥品符合生產國的藥品監管法規，具有法律規定的治療和預防疾病的效果。（2）假藥，即走私入境或出境的藥品不符合生產國的藥品監管法規，其原料和成分完全不具有法律規定的預防和治療疾病的效果。（3）劣藥，即走私入境或出境的藥品不符合生產國的藥品監管法規，其原料和成分具有一定的預防和治療疾病的效果，但其療效不符合相關法律規定。從性質上看，走私藥品行為的對象包括：化學藥品、中藥和生物藥品。我國目前走私入境的藥品主要是化學藥品制劑和生物藥品，而走私出境的主要是中藥。

3.關于走私藥品罪的犯罪主體。除自然人犯罪主體外，走私藥品罪還應將單位作為犯罪主體。這是因為：相對于個人攜帶小規模、數量少的走私藥品，單位走私藥品的規模更大、數量更多，而且單位走私更有組織性和計劃性，銷售渠道更加廣泛。據我國海關和藥監局統計，我國藥品走私單位多為醫藥公司，內地銷售的一些國內沒有、但療效好的藥品大部分是由醫藥公司從境外走私進來的，這些藥品通過網絡或直接銷往各大醫院，其售價不菲。⑥

4.關于走私藥品罪的刑罰設置。走私藥品罪的法律條文中應設置從重處罰條款。有的走私藥品中含有大量對人身有害的假藥、劣藥，為了實現罪責刑相適應，走私藥品罪的法律條文應規定：走私藥品，足以危害人身健康的，從重處罰。需要特別說明的是，走私藥品罪應設置死刑條款。目前我國刑罰在整體上呈現出輕緩化的趨勢，《刑法修正案（八）》更是廢除了走私普通貨物、物品罪的死刑。走私普通貨物、物品罪實質上屬于經濟犯罪，廢除其死刑具有合理性，但走私足以嚴重危害人身健康的藥品往往會對社會公眾的身體健康帶來嚴重威脅，因而有必要對其進行最為嚴厲的刑事制裁，以威懾犯罪分子，實現社會正義，維護社會秩序和保障個人的合法權益。

注釋

①對于“走私藥”應當從廣義上理解，即泛指所有以藥品形態出現的貨物和物品，包括具有實際治療效果的藥品和不具有實際治療效果的假藥、劣藥等。②江華、謝穎璐：《業內直指進口藥品審批滯后、渠道混亂》，《南方都市報》2010年9月24日。③邱家學、何新龍、王浩：《從關稅壁壘分析我國醫藥產業發展》，《上海醫藥》2002年第12期。④吉國強：《藥業峰會披露：走私貨差點毀了中國制藥業》，《21世紀經濟報道》2001年3月12日。⑤世界上大多數國家包括我國，都對人用藥和獸用藥進行區分，二者在法律性質和監管體系上都不相同。本文中走私藥品指人用藥品，走私獸用藥品的行為不在本文的討論范圍之內。⑥張漢澍：《上海阿瓦斯汀事件：揭秘公立醫院醫藥暗道》，《華夏時報》2010年9月18日。