《勞動合同法》視野下企業人力資源管理的薄弱環節與管控要點

● 趙宏瑞 韓樹杰 張 靜

2012年7月，十一屆全國人大常委會第二十七次會議初次審議了 《中華人民共和國勞動合同法修正案（草案）》，并向社會公開征集意見。這是《勞動合同法》自2008年實施以來的首次修法，主要目的是規范勞務派遣。《勞動合同法》的出臺，在維護勞動者合法權益、調動勞動者積極性、規范企業人力資源管理、完善勞動力市場、促進經濟社會發展等方面發揮了重要作用。但筆者在相關法務工作實踐中發現，雖然該法實施已近五年，企業管理者尤其是人力資源管理工作者也大多了解并依據本法開展工作，但仍有大量企業存在勞動合同法和勞動關系領域的法務培訓需求；而管理者也紛紛表示，在處理勞動關系的實際工作中仍然存在諸多問題和瓶頸，制約了管理的有效性和合法性，使企業常常限于被動地位。因此，使企業管理者更清晰、更規范的按照勞動合同法要求進行員工管理仍然任務艱巨。企業的人力資源管理部門應該深入理解、合理運用《勞動合同法》的相關規定，真正從制度層面上減少勞資糾紛，防范法律風險，降低用工成本。

筆者認為，企業勞動關系管理的本質是勞動者投入的勞動時間和產出的勞動績效要與勞動者所獲得的勞動報酬和心理感受相匹配，即符合勞動關系恒等式：時間+績效=工資+感受。因此，對企業來說，一方面，要有合理的制度、有效的文化和人性的管理，將員工目標與企業目標融為一體，使企業形成凝聚力；另一方面，也要建立規范嚴格的合規風險體系，防范可能存在的勞動關系風險和損失。本文結合筆者多年實際工作經驗，結合《勞動合同法》針對勞務派遣問題的修訂趨勢，從招、用、規、退、避五大視角詳細梳理了在《勞動合同法》視野下企業人力資源管理中仍然存在的薄弱環節和相應的管控要點。

一、招——嚴把招聘入職關

1.明確錄用條件和崗位職責

《勞動合同法》第三十九條第一款規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。這是《勞動合同法》為保護用人單位而賦予單位的單方解除權。但是，試用期發現勞動者不符合錄用條件而引發勞動爭議時，須由用人單位承擔舉證責任，如果企業對錄用條件的描述不清，不能證明勞動者具體不符合哪一條錄用條件，會使企業陷入不利地位，因此企業在招聘環節應制定明確、具體、詳盡的錄用條件。在此過程中，要注意不得有針對性別、民族、殘疾人、傳染病等的相關歧視行為，不得將乙肝血清作為體檢指標，否則根據相關法規可能受到處罰。

《勞動合同法》第四十條第二款規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。在這種情況下，用人單位必須證明勞動者不能勝任其工作，而招聘環節的崗位職責說明是判定其是否能勝任工作的重要依據之一，如果在招聘簡章中的崗位職責說明有漏洞，極易使用人單位處于不利的法律地位。所以，企業在招聘環節就要對崗位職責有明確、具體、清晰的描述。

2.履行如實告知義務

《勞動合同法》規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況，否則有可能構成欺詐。若勞動合同因此而導致無效，勞動者可以解除勞動合同，單位應當支付經濟補償金，因此給勞動者造成損害的，用人單位還應承擔賠償責任。所以，企業在招聘時應如實履行告知義務，避免使用“薪資面議”等模糊性字眼。

3.嚴格審核背景資料

《勞動合同法》第八條規定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。實際招聘中常常存在簡單化、形式化的問題，對擬錄用人員基本情況審核不全，如存在未與原單位解除勞動關系、負有保密義務、有競業限制約定等情形，則可能對用人單位帶來承擔連帶賠償責任等風險。用人單位要注意核實勞動者的個人基本信息，并明確如有虛假信息勞動者應承擔怎樣的后果，要求勞動者親筆填寫并簽字確認。需要注意的是，根據《勞動合同法》第九條、八十四條的規定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。否則，可能承擔對勞動者的賠償責任，甚至要受到相關部門的處罰。

4.強化試用期管理

《勞動合同法》對試用期的規定主要有：試用期包含在合同之內，并只能簽訂一次試用期。合同不滿3個月的無試用期；合同不滿1年，試用期不超過1個月；合同1年以上不滿3年，試用期不超過2個月；3年以上和長期合同，試用期不超過6個月。試用期工資不低于正式工資的80%，沒有約定正式工資的，按照企業同工同酬的最低薪資認定。試用期內員工提前3天可辭職。試用期中，用人單位可依法定理由解除勞動合同。

試用期間，企業和勞動者可以互相考察，以決定是否繼續建立勞動關系。對于企業來說，在試用期內勞動者不符合錄用條件的，可以隨時解除勞動合同。需要注意的是，企業必須在試用期結束前對新員工進行考核，如果考核結果證明該員工不符合公司錄用條件，也需在試用期結束前做出書面解除勞動合同的決定，否則容易產生糾紛。例如，某企業在新員工試用期屆滿當日對該員工進行考核，并在試用期滿后的第二天通知其考核結果不合格，書面通知勞動者解除勞動合同。員工向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會認為該企業不滿足勞動合同法第三十九條的條件，故判決公司繼續履行勞動合同。

5.及時簽訂用工合同

勞動合同是確立勞動關系，明確勞動者和用人單位雙方權利義務關系的協議。形成勞動關系而沒有簽訂書面勞動合同的，法律上一般稱之為“事實勞動關系”。勞動合同法對簽訂勞動合同的時間以及事實勞動關系的法律責任作了嚴格的規定，明確規定用人單位自用工之日起超過一個月沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的，應當承擔支付勞動者雙倍工資甚至視為已訂立無固定期限勞動合同的法律后果。因此，企業在人力資源管理中應建立嚴格的勞動合同簽訂規程，防止勞動者不與單位簽訂勞動合同現象。

《勞動合同法》規定，勞動者與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同，且沒有勞動合同法第三十九條和四十條第一項、第二項規定的情形，再次續訂勞動合同的，勞動者可以要求簽訂無固定期限勞動合同。勞動合同法規定此條的立法本意在于避免用人單位采取簽訂短期勞動合同的方式侵害勞動者合法權益。因此，企業與勞動者訂立勞動合同時就要注意不能將勞動合同期限約定過短，以3年至5年為宜。充分利用《勞動合同法》允許的期限與次數來考察新員工，以便決定是否簽訂無固定期限的勞動合同。

二、用——優化績效薪酬管理

1.績效考核完整有效

《勞動合同法》規定企業可以解除勞動合同的條件之一是“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，假若因此發生勞動爭議，企業要對“不能勝任工作”負有舉證責任。為避免對員工“不能勝任工作”的舉證困難而陷入“違法”解除勞動合同的不利局面，企業應該制定盡可能明確、詳盡、科學的考核標準及完整的考核程序。企業績效考核制度應明確績效考核主體和對象、考核周期、考核流程及申訴機制，根據不同階段的要求制定出各崗位在各階段的任務、績效目標，并以此作為績效管理的考核依據。績效考核結果的評定要避免模棱兩可，例如，要制定詳細的量化指標把考核結果用優秀、良好、中等、合格、不合格來區分開，.對考核結果應要求員工書面簽字確認并存檔。

2.薪酬發放合規

企業要靈活設計科學、合理的薪酬體系，且員工工資不得低于本地區最低工資標準。由于《勞動合同法》將勞動報酬規定為勞動合同的必備條款，并針對企業克扣、拖欠勞動者工資的行為賦予勞動者一系列的救濟權利，同時向員工支付經濟補償也是以工資為基礎的，這就要求企業靈活設計科學、合理的薪酬體系，進行工資結構調整。例如，可以將工作分為崗位工資和績效工資，崗位工資為固定工資，績效工資與績效考核掛鉤，并在勞動合同明確列明。此外節日補貼、高溫補貼等也要在工資項目中注明，以免將來發生糾紛。我國實行最低工資保障制度，用人單位發給勞動者的工資不得低于單位所在地的最低工資標準，否則承擔補足并賠償的責任。

用人單位不得隨意拖欠和變更員工工資，并嚴格按照相關法規支付加班工資。“不拖”是指用人單位必須按月足額以貨幣形式向勞動者支付合同中約定的工資，不能拖欠和克扣；“不變”是指用人單位必須按勞動合同中約定的工資金額支付工資。同時，用人單位要依法為勞動者交納社會保險并提供相應的勞動保護條件。用人單位在工作日安排勞動者加班的，應支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；周六、日安排工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。需要強調的是，周六、日安排加班可以安排補休代替支付加班費。

3.重視簽訂培訓協議

用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用，也不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位可以要求勞動者約定培訓協議，但并不是所有的培訓都可以約定服務期，服務期的培訓類型只能是專業技術培訓。為防止因培訓協議發生違約糾紛，用人單位要保留好與培訓相關的票據和培訓材料等證據。

三、規——完善企業規章制度

《勞動合同法》規定，勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度的”，用人單位可以解除勞動合同。但是，如果沒有可以被“嚴重違反”的規章制度、沒有對何種情況才算“嚴重違反”規章制度作出明確界定，那么企業難以憑此條款解除勞動合同。如果強行解除勞動合同則極易引發勞動爭議，并產生經濟補償金、賠償金。由此可見，規章制度是單位行使管理權、合同解除權的重要依據。

1.規章制度制定要符合生效條件

《勞動合同法》對直接涉及勞動者切身利益的規章制度生效條件作出了明確規定，必須同時滿足三個方面：（1）通過職工代表大會等民主程序產生；（2）內容不違反法律、法規、國家政策等相關規定；（3）向勞動者公示。因此，企業應當自行或委托專業人員依據《勞動合同法》的規定，結合實際情況，對企業各項規章制度進行審查、修改和完善，使企業的人力資源管理規范化、標準化，以防范法律風險。

2.規章制度要明確具體、便于執行

例如，將勞動者的違紀行為進行輕度、中度和嚴重等級的分類，并制定相應的懲罰措施。這樣既有利于勞動者對照執行，也有利于企業進行有效的懲處。對于違紀員工及其違紀行為的懲處做到有據可查。同時，如果企業建立分類細化的違紀行為及其處罰規則，員工也很少會“小錯不斷”地一直犯下去。

3.規章制度要有效傳達至員工

在規章、制度、標準的下發和傳達過程中，企業要盡量保留文字記錄，比如發放文件的簽收記錄、制度標準的學習登記記錄等，以便在發生爭議時，企業可以證明自己已經履行了公示、告知義務。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示或告知勞動者才能生效，作為單位單方解除勞動合同的依據或人民法院審理勞動爭議的依據，而單位要證明已向勞動者公示和告知的最好的證據材料是要勞動者簽字確認。

4.強化證據保留的相關制度建設

《勞動合同法》對用人單位的舉證責任提出了很高要求，而用人單位在日常管理中很容易忽視這一點。由于法律規定與勞動爭議事項有關的證據屬用人單位掌握管理，用人單位有責任提供，不能提供則承擔不利后果。用人單位承擔大部分舉證責任，要求企業在人力資源日常管理中要有證據意識，加強相關證據保留的制度和流程建設，做好相關證據的采集、保存工作。尤其注意保留七種證據：書證；物證；視聽資料；證人證言；當事人的陳述；鑒定結論；勘驗筆錄和現場筆錄。其中，最有效的證據是勞動者本人簽字認可的文本材料。

四、退——審慎監管員工離職

1.企業辭退員工

用人單位在辭退員工時，務必要注意合法性問題，即一定要保證證據確鑿、依據充分、程序合法。員工辭退通常有九大理由：試用期、違規（規章制度）、致損、建立雙重勞動關系、被追究刑責的、訂立合同時因欺詐而致合同無效，此六種理由辭退員工不需支付經濟補償；因病而不能勝任、無能的、情勢變更，此三種理由辭退員工的，需支付經濟補償，并提前30日通知。 辭退員工時，要從財務和工作任務兩方面進行清賬交接。要進行履約審查，全面審視員工入職以來的履約情況。法律規定解除勞動關系單位要出具解除勞動關系的證明，為防止發生糾紛勞動者和用人單位雙方要簽字確認。辭退員工時，要注意某些特殊限制條件。員工有下列情況之一并且沒有過錯的，用人單位不能辭退：患職業病或工傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負傷，在規定的醫療期內的；女職工在孕、產、哺乳期；其他情形。

2.員工單方面解職

員工無法定理由的情況下，提前30日書面通知用人單位，可以解除勞動合同。單位有過錯的8種情形下，勞動者可以即時解除勞動合同，而用人單位需支付經濟補償：未提供勞動保護或者勞動條件的；未及時足額支付勞動報酬的；未繳納社保；規章制度違法的；欺詐訂約的；用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；用人單位違章指揮、強令冒險作業的；其他。

3.保密與競業禁止

企業的管理層和全體員工都有保守公司商業秘密的義務，否則要承擔相應的法律責任，而不以企業是否支付保密費為前提。競業禁止指企業為了保護自己的合法權益，在與員工建立勞動法律關系時，約定員工在工作或離職后的一段時間里，不得在與原單位有競爭關系或其他利害關系的其他單位任職，或者自己生產經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。競業禁止是企業保護商業秘密的重要手段，通常以條款的形式規定于勞動合同、聘用合同或保密協議之中。除了《公司法》第六十一條規定在任的董事和經理具有競業禁止義務以外，董事和經理離任后或其他主體要承擔竟業禁止義務的，企業必須與其約定競業禁止條款，并且在協議中必須要有對勞動者的經濟補償，一般是勞動者解除勞動關系前12個月的平均月工資的50%。

五、避——避免濫用勞務派遣

勞務派遣是《勞動合同法》實施過程中存在重大問題的領域，勞務派遣單位不規范、用人單位長期大量使用勞務派遣、同工不同酬等問題突出，因此勞務派遣也成為此次《勞動合同法》修改的焦點。用人單位在用工中應特別關注勞務派遣中的合法合規性問題。

1.區分勞動關系與勞務關系

從法律角度來說，勞務關系與勞動關系主要有以下三個方面的區別：（1）勞動關系必須要簽訂書面勞動合同，否則單位支付雙倍工資；勞務關系則不用。（2）同一時間內勞動者只能與一單位建立勞動關系，勞務關系則無此限制。（3）與單位的主營業務相關的崗位上必須建立勞動關系，勞務關系則在臨時性、替代性、輔助性的崗位上實施。

2.避免濫用勞務派遣

《勞動合同法修正案（草案）》關于勞務派遣的修改主要體現在三個方面：一是嚴格限制勞務派遣用工范圍。現行《勞動合同法》第六十六條規定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”但在這里，“臨時性、輔助性和替代性”的界定并不明確，在實踐中引發大量爭議，部分企業甚至在主營業務中大量使用勞務派遣。修正案中對“三性”作出了明確界定：“臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月；輔助性是指用工單位的工作崗位為主營業務崗位提供服務；替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內，可以由被派遣勞動者替代工作。”二是進一步規范勞務派遣單位的經營管理。提高了勞務派遣單位準入門檻，對設立勞務派遣單位實行行政許可。三是維護勞動者同工同酬權利。通過法條的明確規定來保證被派遣員工與用人單位職工擁有同工同酬的權利，例如要求在勞務派遣合同中明確寫明。

結合對勞務派遣問題的爭論，《勞動合同法》就此問題的修改的方向應是規范勞務派遣、減少適用漏洞、提高準入門檻、加大執法力度。具體到實際操作中，可能會進一步明確界定臨時替代用工的具體情形，如休病假、產假或者脫產培訓、服兵役、工傷治療等；還可能對設立勞務派遣公司實行行政許可制度，賦予勞動部門以審批的權力；同時，會加強執法監督檢查，對于違規者加大處罰力度。

總之，企業人力資源管理的目標就是要建設“競優體系”——優化勞動者、企業、社會三位一體的和諧共進的團隊建設；從這個意義上講，《勞動合同法》是三刃劍，必須兼顧個人、集體、社會的三個維度的優化達標，只有做到細節合法，才能在每個企業真正地建立出“競優體系”。