職務侵占罪司法認定的幾個難題

文◎胡志強楊崇華

職務侵占罪司法認定的幾個難題

文◎胡志強*楊崇華*

職務侵占罪是1997年《刑法》新設罪名，經過多年的司法實踐和理論研討，很多先前爭議問題都已經得到了解決，在理論界和實務界都得到了統一的認識。但隨著社會的發展，職務侵占行為人的犯罪手段更加多樣，產生了許多新的司法疑難問題。特別是隨著近些年《公司法》、《物權法》等法律法規的修訂和制定，職務侵占罪所依托的基礎經濟事實已經發生了巨大變化，需要司法實踐對相關職務侵占行為進行新的界定。本文依據作者多年的職務犯罪辦案經驗，梳理出了四個目前在司法實踐中存在重大爭議的疑難問題，這些問題的解決將有助于對職務侵占罪的正確認定。

一、特殊情況下“利用職務上的便利”的理解

目前理論界對“利用職務上的便利”的理解比較一致，均認為“利用職務上的便利”一般是指公司、企業或其他單位的人員利用自己職權、職責范圍內的權力和地位所形成主管、經營或者經手財物的便利條件。這一概念的確可以解決實踐中諸多爭議，如職務侵占中的職務是否包括勞務，在國有單位中從事勞務的人員侵占本單位財物能否認定為職務侵占罪，利用職務便利是否要求利用的是“本人的職務便利”、是否等同于利用工作便利等。但是，在司法實踐中，還是會出現一些特殊情況，進而產生新的爭議問題。

（一）行為人職責的來源是否包括單位職工之間的臨時委托

司法實踐中，行為人職責來源多種多樣，不典型情況很多。其中一種較為常見的情形便是行為人將同事臨時委托自己代為保管的款物據為己有，例如某公司業務員乙負責與客戶洽談業務、簽訂合同并從客戶處收取業務款交回公司。某日業務員乙收回其負責的業務款后，因臨時有事兒遂將所收業務款轉交給本公司工程師甲，委托其將業務款上交公司，后業務員甲將該筆款項予以侵吞。

一般而言，行為人在某單位的職責職權通常來源于以下幾點：第一，單位對于本單位崗位具體職責、職權范圍的明確規定或授權，如較正規單位一般都會有崗位職責說明書；第二，得到單位領導認可的慣常工作，如某行政助理（秘書）總是幫助外派工程師報銷日常費用，單位領導也認可，則雖無明文規定，但該行政助理的職責職權除其日常秘書工作外還應包括上述代為報銷的工作；第三，來源于有權安排工作的領導的臨時授權，如單位領導臨時委派公司某工程師到銀行辦理支票轉帳的情況。如果行為人是利用以上職權所形成的職務便利侵吞公司財物，則可認定是“利用了本人的職務便利”。

上文案例中公司業務員甲侵占的是其他業務員開展業務所得貨款，并沒有公司明示或者暗示的授權，不屬于上述三種情況所涵蓋的范圍。但是，本文認為，仍然應當甲的行為“利用本人的職務便利”。具體理由如下：第一，無論是甲還是乙，作為單位的職工都有一個基本職責，即妥善保管、處理公司財物，保護公司財產不受損失。這一基本職責是由公司與職工之間的雇傭關系確立的。案發當時，甲在取得對公司貨款的實際保管權以后，其就當然具有將貨款交還公司的職責，并由此產生了侵占貨款的職務便利。這種職權的產生與行為人公司職員這一身份是密不可分的。我們不能狹隘的認為甲沒有直接參與該筆業務，就否認他有保管、上交貨款的職責；第二，職務便利應當包括主管、經營、經手等多種形式。其中的經手是指行為人本身并不負責對公司、企業或其他單位財務的管理、處置，只是由于工作需要而在其手中作一定時間的停留，具有臨時性，但在經手期間，行為人對于本單位財務具有控制權。1本案中，甲雖然沒有直接參與該筆業務，但將貨款交回公司也是甲的職權之一，其行為即屬于利用經手本單位財物的職務便利，侵占公司財物。

（二）利用他人職務便利實施職務侵占行為應如何認定

司法實踐中的職務侵占行為通常不僅由一人實施，行為人為了順利完成犯罪行為，通常還會借助他人的職權。為此，本文提煉出司法實踐中經常發生的此類情形，并逐項予以分析：第一，行為人本人是單位主管，在其主管范圍內利用他人的職務便利侵占單位財物。如公司法定代表人、執行董事通常總管單位所有工作、總經理負責單位所有業務工作、財務總監負責所有財務工作。這些人員在其總管的工作范圍內，利用直接下屬的職權實施的侵占行為實際上也就是利用了其“本人的職務便利”；第二，行為人完成犯罪同時利用自己和他人職務上的便利。某些侵占行為中行為人本人的職權并不完整，單靠個人的職權并不足以完成犯罪行為，有時還會用到他人的職權。如業務經理利用職務便利，采用簽訂虛假合同的手段欺騙公司支付合同款的行為，單靠其本人的職權是無法完成，因為向外轉款必須要從公司財務走帳，沒有財務人員轉款的職務行為是無法完成犯罪的。此種情形下，本文認為，整個事件中只要有一個環節涉及到行為人的職權就可以認為行為人“利用了本人的職務便利”，進而以職務侵占罪認定。上述案例中，簽訂合同是業務經理的職權，也是完成犯罪行為必不可少的環節，憑此即可認定業務經理具有職務便利，負責轉款的財務人員無論是否明知涉案合同為假也不影響業務經理職務侵占罪的構成；第三，行為人雖系本單位員工，但本人并無相應職權，只是純粹利用他人職權完成犯罪行為。此時，需要區分被利用人主觀上是否明知是在犯罪。如果其與行為人共謀，則完全可以根據最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》的規定，以與被利用人職務侵占行為的共犯論處。如果被利用人主觀上并不明知，只是純粹的被利用，則只能以普通財產類犯罪來認定，構成詐騙或盜竊等罪。

二、侵占本公司股東股權行為的定性

伴隨著市場經濟的深入開展，證券市場和公司企業制度日益開放，越來越多的人因為投資股市和企業成為股民或者股東，股權也因此成為與人們生活息息相關的重要財產權利。但隨之而來的卻是股權糾紛的大量涌現，其中尤以侵占股權行為最為惡劣。而關于侵占股權行為在刑法上的定性，理論界和實務界一直存在著爭議，主要的問題集中在對侵占股權行為是否構成職務侵占罪存在不同的看法。本文所持的觀點是，股權可以成為職務侵占罪的犯罪對象，但單純利用職務便利侵占本公司股東股權的行為不能認定為職務侵占罪，除非行為人將股權所對應的財產據為己有，并將其脫離本單位的控制，具體理由詳述如下：

第一，股權可以成為職務侵占罪的犯罪對象。據《刑法》第271條規定可以看出，職務侵占罪對行為的方式并沒有作出特別的限定，也即不管行為人采取盜竊、詐騙、侵占以及其他方式，只要其行為結果是將單位的公共財物據為己有，便構成本罪。至于職務犯罪的主體和行為人利用職務之便的認定，在個案討論時可能成為爭議的焦點，但是對于論證侵占股權這種行為方式在一般意義上是否構成職務侵占罪的問題上便顯得不太重要。因為在主體和職務之便的認定上，侵占股權行為與其他職務侵占行為相比并沒有特殊性，所以在一般意義上沒有討論的必要。綜上所述，在股權侵占行為是否構成職務侵占罪的問題上，有關主體、職務便利及侵占行為方式的討論意義并不大，本文也將在此不予贅述。本文認為，股權侵占行為是否構成職務侵占罪問題的焦點是股權能否成為職務侵占罪的犯罪對象。

按照法條的表述，職務侵占罪的犯罪對象是“本單位財物”。也即，職務侵占行為人占有的對象必須是本單位的財物。按照學術界的通說，所謂“財物”，是指一切具有經濟價值之物，包括有形之物與無形之物，前者如現金、汽車等，后者如知識產權、電力等。而股權是股東因股東地位而對公司享有的一系列財產權和經營管理權的綜合體現，但其中最根本的權利就是財產權，如果股權所有人喪失了股權，就失去了對其股權下的財產行使使用、處分和收益的權利，無異于剝奪了其對財產的所有權，因此股權也屬于刑法意義上“財物”的范疇。對此，也有相關的法律規定予以確認，例如《刑法》第92條規定：“本法所稱公民私人所有的財產是指下列財產……：（四）、依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產”。全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會答復最高人民檢察院，對關于公司人員利用職務上的便利采取欺騙等手段非法占有股東股權的行為如何定性處理的批復的意見(2005年12月1日法工委發函［2005］105號)進一步指出：“根據《刑法》第92條的規定，股份屬于財產。采用各種非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，構成犯罪的，適用刑法有關非法侵犯他人財產的犯罪規定。”

第二，股權是否能夠認定為“本單位”財物是關鍵。既然股權屬于刑法意義上“財物”，那么侵占股權行為是否構成職務侵占罪的分析便集中在股權是否是“本單位”財物這一問題上。由于建立了法人制度，企業的財產關系發生了分離，形成兩個方面的財產權利，一個是財產終極所有權，一個是企業法人財產權，對應的產權主體分別是股東和企業自身。這兩個主體在法律上是相互獨立的，股東依據財產終極所有權可以得到利息和紅利，并能夠出賣股權或者在企業清算后分得企業資產，而企業則依據法人財產權能夠依法對企業所實際擁有的財產進行直接的占有、使用和處置。職務侵占罪的犯罪對象“本單位的財物”應當指的是企業法人財產權。也許會有人提出疑問，既然企業法人所支配的財產實際就是股東的財產，為什么不能將職務侵占罪的犯罪對象界定為股東的財產權？這是因為，侵害企業法人財產權的行為必然會侵害股東的財產權，而侵害股東財產權的行為卻并不必然導致企業法人財產權受侵害，將職務侵占罪的犯罪對象界定為企業法人財產權同時保護了股東和企業兩個法律主體的財產利益，更符合職務侵占罪的本質。例如侵占股權的行為，雖然侵害了股東的財產權，使股東喪失了向企業索要財產的權利，甚至可能因此改變企業的股權結構，但就整體而言，作為獨立法律主體的企業所支配的財產并沒有減少，企業法人財產權并沒有被侵害，因此不能認定為職務侵占罪。但是，如果行為人侵占他人股權的目的是將股權對應的企業財產據為己有，并使其脫離企業的支配，則其侵占股權的行為可以視為其侵占法人財產行為的一部分，將其定性為職務侵占。所以說，本公司股東的股權對應的利益主體應當是股東而不是公司，因此也就不能簡單的將之認定為“本單位”財物。

第三．對兩份法律文件的評析。關于侵占股權行為的定性，有兩份法律文件值得參考。第一份法律文件是2003年全國人大法工委刑法室、最高院研究室、刑二庭、最高檢研究室、偵監廳、公訴廳、中國檢察理論研究所、人大法學院聯合舉辦的研討會發布的《對妨害公司、企業管理秩序犯罪法律適用問題研討會會議紀要》（以下簡稱《會談紀要》）。該《會談紀要》規定：“股份（權）可以作為職務侵占的對象。將本單位的股份（權）私自變更到個人名下可以構成職務侵占罪，但在本單位內侵占了其他股東股份（權）的，不構成職務侵占罪”。另外一份是公安部經偵局于2005年6月24日公布的《關于對非法占有他人股權是否構成職務侵占罪問題的工作意見》（以下簡稱《工作意見》），該《工作意見》規定：“根據最高人民法院刑二庭的書面答復，對于公司股東之間或者被委托人利用職務便利，非法占有公司股東股權的行為，如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，則可對其利用職務便利，非法占有公司管理中的股東股權的行為以職務侵占罪論處。現予以網上公布，供各地公安機關辦理類似案件時借鑒參考。”這兩份法律文件是我國現有關于侵占股權行為定性僅有的規定，雖然它們不具有司法解釋的適用效力，但是對于辦案具有重要的指導意義。從表面上看，上述兩份法律文件存在沖突，《會談紀要》認為侵占本單位股權的行為不能認定為職務侵占罪，但是《工作意見》卻認為可以構成。但是仔細分析兩者之間的差異便會發現，《工作意見》承認侵占本單位股權可能構成職務侵占罪的前提是“如果能夠認定行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，”。侵占股權本身就有將股權據為己有的含義，如果《工作意見》所稱的“非法占有他人財物”是指非法占有股權則與侵占股權存在語意上的重復，這顯然是不可能的。依據本文的理解，此處的“非法占有他人財物”指的是行為人將股權所對應的財產據為己有，并將其脫離本單位的控制。此時，行為人侵占股權行為便可以視為其為順利實現占有本單位控制下財產的準備，因此侵害了法人的財產所有權，符合職務侵占罪的犯罪對象，應當認定為職務侵占罪。《會談紀要》的前段規定也佐證了本文的分析，其規定行為人利用職務之便侵占其所在公司、企業持有的其它單位股權時可以認定為職務侵占罪的原因便是這種行為使本單位的法人財產遭受了損失。

三、離職后職務行為延續性的認定

司法實踐中，部分已經從公司離職的行為人隱瞞自己的真實身份情況，私自“代表”公司收取款項，并據為既有，例如某公司員工甲在公司工作期間與客戶開展了一些業務，離職之后，甲仍然以公司員工的名義從以前開展業務的客戶（此時客戶并不知該員工已離職）處結回貨款并將之占為己有。

本文認為，對于上述案例中甲的行為，可以根據職務行為延續性理論，認定其構成職務侵占罪，具體理由如下：第一，認定甲實施犯罪行為時是否利用了原有職務的關鍵就是甲離職之時原有的職責職權是否完全割裂清楚。如果沒有完全割裂，則可以認定甲仍然是利用了原有職務實施犯罪犯罪，進而認定其行為構成職務侵占罪。此時，其以原公司職員身份向客戶收取貨款的行為實際上是原有職務行為的延續。第二，認定甲的職務是否完全割裂要看以下兩點：一是甲與公司就業務工作是否完全交接清楚；二是公司是否能夠及時與甲開展業務相對應的客戶交待清楚，至少要讓客戶明確知道該名員工已經離職，其不再具有代表公司開展業務的職權。在符合上述條件的情況下，行為人如果仍然以詐騙手段，如聲稱自己又回到公司工作，從相應客戶處結回貨款，則可以認定其構成詐騙罪。此時承擔損失的被害人是客戶，而不是甲原來所在的公司。但是，在實踐中，絕大多數的公司都不能與離職員工就職權問題完全割裂清楚，特別是不能及時對相應的客戶盡到提醒義務，導致離職員工在離職后往往還能夠利用以前的身份侵占公司應收貨款。在此種情形下，客戶單位可以依據民事上的表見代理抗辯行為人所在公司可能的繼續支付貨款請求，因此真正遭受損失的是公司。此時，我們完全可以就此認定行為人是利用其原有的、尚未完全割裂清楚的職務便利，侵占了公司財物。

四、職務侵占案件中的經濟糾紛的處理方法

職務侵占案件中，很大一部分行為人自辯的理由是其與公司之間存在經濟糾紛，在個人經濟利益受到侵犯的情況下不得已才實施了侵占行為，因此要求將涉及經濟糾紛部分的金額在犯罪數額中予以扣除或要求認定其行為不構成犯罪。對于行為人此類辯護意見，司法實踐的慣常做法是扣除經濟糾紛的數額后再認定犯罪數額。有人認為這樣的做法放縱了犯罪，因為合法的債權也不能用非法手段獲取，也即雖然公司與職工之間存在經濟糾紛，但職工也應當通過正常渠道獲取，而不能采用犯罪的手段來解決問題。

本文認為，職務侵占罪要求行為人主觀上具有非法占有目的，而在存在經濟糾紛的情況下，難以認定行為人對這部分錢款具有非法占有目的，故對存在經濟糾紛的部分不應計入犯罪數額。當然，為避免犯罪分子以存在經濟糾紛為由逃避法律制裁，必須嚴格界定經濟糾紛，并慎重計算犯罪數額：第一，在職務侵占案件中，經濟糾紛的認定需要同時滿足以下兩個條件：一是必須是員工應得的合法收入，如工資、獎金、提成、工傷補助等，或為公司經營先行墊付的錢款，如出差費用的報銷等；二是公司未能及時支付合法收入，且經過員工合理討要仍拒絕支付。如果上述兩個條件有一項不符合，則不能認定為經濟糾紛，其涉及數額便不能從犯罪數額中拋出。例如，公司因資金周轉不開暫時拖欠了某員工的提成或工資，該員工并沒有就此向公司討要就直接實施了職務侵占的行為，此時就不能將拖欠的提成或工資在犯罪數額予以扣除。理由是該員工沒有要求公司支付而公司也沒有明示不予支付，雙方對該債務根本沒有形成糾紛，該員工也就不能以此為由要求扣減犯罪數額；第二，在確實存在經濟糾紛的情況下，應當慎重計算犯罪數額。如果公司職員侵占的公司財物價值與經濟糾紛涉及的數額基本一致，則不宜認定該職員的行為構成職務侵占罪。如果侵占的數額超出經濟糾紛的數額，且超出部分達到起刑標準，則對于超出部分可以職務侵占罪定罪量刑。但有以下兩個例外：一是公司職員在截留貨款后及時向公司明確表示要歸還超出部分時不宜認定。例如公司拖欠職員3萬工資，該職員直接侵占一筆貨款5萬元，單同時積極與公司聯系，表示要將多余2萬元歸還；二是侵占的物品不可分時不宜認定。例如公司拖欠職員3萬工資，該職員便侵占公司一件無法分割、拆卸的，價值5萬元貨物。如果該職員借此貨物與公司商討解決經濟糾紛，則不宜認構成職務侵占罪。

*北京市海淀區人民檢察院檢察官［100043］