淺議刑事訴訟中偵查證人制度

文◎李海鷹賈京霖

淺議刑事訴訟中偵查證人制度

文◎李海鷹*賈京霖*

修正后的刑事訴訟法增加了偵查證人制度的有關(guān)內(nèi)容，但比較粗疏，需要進(jìn)一步完善才能在刑事訴訟中發(fā)揮出應(yīng)有的作用。

一、對刑事訴訟法偵查證人條款的理解

修正后的刑事訴訟法增加了第五十七條和第一百八十七條第二款，規(guī)定了偵查證人制度。第五十七條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，由人民檢察院對證據(jù)收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。”第一百八十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，且證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定……”。

（一）第五十七條和一百八十七條的作用

這兩條規(guī)定都以“應(yīng)當(dāng)”規(guī)定了偵查人員在法定情況下必須履行出庭義務(wù)，但其作用是不同的。第五十七條的偵查人員出庭意義在于偵查員作為證人對證據(jù)收集的合法性加以證明，證明證據(jù)的收集和程序是符合法律規(guī)定的，可以作為合法證據(jù)使用，體現(xiàn)了公正的原則。第一百八十七條的警察出庭意義在于人民警察就其在執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人接受當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對警察證言的質(zhì)證，就犯罪事實加以證明，證明案件事實的有關(guān)情況，有助于法庭了解案件偵查過程和全面、準(zhǔn)確判明案情，增加證據(jù)的證明力，同時有利于提高偵查水平，改善偵查機(jī)關(guān)形象，更體現(xiàn)了效率原則。

（二）第五十七條和一百八十七條規(guī)定對象是否包括檢察人員

法律賦予人民檢察院查辦職務(wù)犯罪的職權(quán)，有關(guān)檢察人員在偵查職務(wù)犯罪案件的過程中，是作為偵查員的身份開展的，這與公安機(jī)關(guān)偵查員偵查工作的性質(zhì)是相同的，所以都要按照法定程序依法取證，保證證據(jù)的合法性。因此，第五十七條提到的“偵查人員”應(yīng)當(dāng)包括人民檢察院查辦職務(wù)犯罪的檢察人員。

第一百八十七條第二款提到的是“人民警察”，提法有所不同，有觀點認(rèn)為有關(guān)檢察人員也應(yīng)該包含在本款規(guī)定范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)出庭作證。筆者認(rèn)為，檢察人員雖然與人民警察都從事查辦犯罪的工作，但人民警察在執(zhí)行職務(wù)，如巡邏時會目擊到犯罪行為的發(fā)生，而檢察人員查辦職務(wù)犯罪工作是在職務(wù)犯罪行為發(fā)生之后才展開的，不可能出現(xiàn)“就其執(zhí)行職務(wù)時目擊犯罪（職務(wù)犯罪）情況”，此處的“人民警察”不應(yīng)包括“檢察人員”，因此這兩條規(guī)定的對象是不同的，不應(yīng)混淆。

（三）偵查證人與普通證人的區(qū)別

1.作證的范圍不同。普通證人出庭主要就案件的實體法事實作證,主要解決證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性問題,作證的重點在于證據(jù)的證明力。偵查證人出庭不但證明案件的實體法事實,而且證明案件的程序法事實,出庭作證不但涉及證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性,而且還涉及合法性問題,作證的重心在于證據(jù)的證據(jù)能力。

2.作證內(nèi)容來源不同。普通證人基于偶然因素介入案件,大部分是被動介入的，對案件事實的感知基于偶然和被動。而偵查證人對案件的介入是基于刑事偵查人員身份，主動介入的，是案件的受理者或承辦人,他們或目擊了犯罪過程,或參與了偵查、取證過程。對案件事實的感知來源于其公務(wù)行為,更加深刻和理性，具有法定性。

3．作證義務(wù)不同。偵查人員出庭作證是其工作義務(wù)和職責(zé)所在。如果偵查人員當(dāng)庭做出虛假的陳述，導(dǎo)致入罪的，應(yīng)當(dāng)作為職務(wù)犯罪追究刑事責(zé)任。而普通證人出庭作證是刑訴法規(guī)定的法律義務(wù)，如果當(dāng)庭提供虛假證言，則應(yīng)當(dāng)追究偽證或包庇罪的法律責(zé)任。同時，偵查人員出庭作證，也不應(yīng)當(dāng)要求法庭給予經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，其出庭的相關(guān)費用，應(yīng)當(dāng)由其所在的偵查機(jī)關(guān)予以補(bǔ)助。

4．作證目的不同。偵查人員出庭的主要目的在于讓偵查人員當(dāng)庭說明其所了解的案件事實情況，使法庭通過庭審查明案件事實和證據(jù)的合法性。對于辯方來說，偵查人員出庭的意義也主要在于獲得直接詢問偵查人員、充分了解案件情況的機(jī)會，同時詢問證據(jù)取得是否合法，而并非通過交叉詢問，辨別偵查人員陳述事實的真?zhèn)巍６胀ㄗC人出庭作證的主要目的，則主要在于通過控辯雙方的交叉詢問，查明其陳述事實的真實性。

二、設(shè)置偵查證人條款的意義

（一）有助于證人制度的進(jìn)一步完善

偵查證人制度是修正后刑事訴訟法的一項較大突破。我國司法慣例中沒有偵查證人到法庭提供證言的傳統(tǒng)。但從司法實踐看，偵查證人制度有更為有利的條件：對偵查證人的人身保護(hù)和出庭保障的任務(wù)相對較輕；偵查證人出庭證明偵查活動的合法性以及證實犯罪，與偵查證人職務(wù)利益存在相關(guān)性；偵查證人作為證人出庭，將為普通證人出庭作證作出示范和表率；偵查證人制度將在證人出庭作證的配套制度和程序上進(jìn)行探索和完善，從而為普通證人出庭打好制度和程序基礎(chǔ)。

（二）有助于推進(jìn)庭審方式改革

1996年修改刑事訴訟法時引進(jìn)了英美法系當(dāng)事人主義的庭審方式，而在當(dāng)事人主義庭審模式下，控辯雙方的對抗被認(rèn)為是發(fā)現(xiàn)案件真實的理想方式。對于偵查機(jī)關(guān)提供的書面記錄和報告，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則（2004）》第八百零三條規(guī)定：一般而言，除非欠缺真實性，公務(wù)記錄和報告不論形式如何，都有證據(jù)能力，不能以傳聞法則排除，但刑事案件中由偵查證人或其他人員觀察、報告的事項，仍需偵查證人等有關(guān)人員出庭作證，以言詞方式提供證據(jù)，并接受控辯雙方的質(zhì)證。我國的刑事訴訟中長期以來將偵查機(jī)關(guān)制作的各種辦案筆錄、情況說明視作定案的重要證據(jù)，刑事訴訟過程中對這些辦案材料一般不予質(zhì)證。修正后的刑事訴訟法規(guī)定偵查證人制度，將改變這種狀況。

（三）有助于完善我國的證據(jù)制度

司法實踐中，辦理刑事案件的公安機(jī)關(guān)經(jīng)常以單位名義出具“情況說明”，這種“情況說明”既不能歸入書證，也不能歸入證人證言等法定證據(jù)形式。“情況說明”以單位名義作出，案件開庭審理時一般沒有偵查人員出庭就該書面材料所須證明的案件情況進(jìn)行說明，也不會接受被告人、辯護(hù)人質(zhì)證和法官的詢問，但法院并不懷疑其合法性和證據(jù)效力，而直接將其作為定案的根據(jù)，因而這種慣例與直接言詞原則、交叉詢問原則等證據(jù)法的基本原理相悖，也不符合我國刑事訴訟法中“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，……并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)”的法律規(guī)定。偵查證人走上法庭提供證言，能夠豐富證據(jù)的內(nèi)容，促進(jìn)證據(jù)制度的完善。

（四）有助于證實犯罪

偵查證人走上法庭，就其在偵查過程中所掌握的犯罪情況、收集證據(jù)的過程對有關(guān)書面材料作證，接受公訴人、被告人、辯護(hù)人的詢問和質(zhì)證，能夠讓證據(jù)還原其本來面目，能夠幫助審判人員直接、全面地了解案件情況，綜合認(rèn)定案件事實。

（五）有利于牢固樹立偵查人員法治意識

現(xiàn)代社會法治精神的樹立，需要長期的引導(dǎo)、教育和培養(yǎng)。司法工作者更應(yīng)率先而為、身體力行，讓偵查人員在法庭上接受質(zhì)證，可以促使他們在偵查活動中更加嚴(yán)格地按照法定程序偵查和取證，養(yǎng)成良好的司法職業(yè)習(xí)慣，提高偵查水平，也有利于各方對偵查活動的監(jiān)督。

三、偵查證人出庭的范圍和情形

（一）偵查人員出庭作證的案件范圍

在目前公安機(jī)關(guān)普遍案多人少的情況下，要求偵查人員都出庭作證是不切實際的。筆者認(rèn)為在下列案件中,偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證:1、偵查人員在犯罪現(xiàn)場目擊犯罪事實的發(fā)生,或者現(xiàn)場抓獲犯罪嫌疑人的案件；2、現(xiàn)場查獲贓款贓物的毒品、走私、假冒注冊商標(biāo)犯罪案件；3、需要偵查人員對有關(guān)技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)的問題出庭予以說明的，如交通肇事案、重大責(zé)任事故案,偵查人員可以就現(xiàn)場勘查的情況予以說明。

（二）需要偵查人員出庭作證的情形

1.涉及罪與非罪、重罪與輕罪,以及影響量刑的關(guān)鍵性情節(jié)，如自首、立功的。偵查人員實施勘驗、檢查、搜查、扣押等偵查活動，如果公訴人、法官、被告人或辯護(hù)人對此有疑問的,偵查人員應(yīng)出庭陳述證據(jù)獲取的時間、地點和當(dāng)時的情況等。

2．證據(jù)有瑕疵的。一是當(dāng)辯護(hù)方對證據(jù)取得的過程和內(nèi)容及偵查行為的合法性提出異議時,偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭,就證據(jù)提取的合法性和證據(jù)內(nèi)容的真實性當(dāng)庭作出陳述,并接受被告方的質(zhì)證;二是當(dāng)由偵查人員提取保管的證據(jù)由于主客觀原因存在變質(zhì)、滅失的可能,或被告人提出異議而使證據(jù)有瑕疵時,偵查人員應(yīng)出庭證明整個提取或保管過程的適當(dāng)性;三是被告人在偵查階段作了有罪供述,在庭審階段又翻供并提出有刑訊逼供、誘供，需要偵查人員出庭作證的。

（三）免證情形

偵查人員在一定條件下可以不出庭作證：一是公訴人有足夠的證據(jù)證明偵查行為是合法的;二是偵查人員能夠提供關(guān)于偵查過程的錄音錄像資料,且該錄音錄像資料未經(jīng)任何破壞、編輯、剪切、刪除的。

四、偵查證人出庭啟動程序和作證程序

（一）偵查證人出庭作證的啟動程序

應(yīng)賦予控、辯、審三方主體啟動權(quán)利，即采取控辯雙方申請啟動為主，法官在必要時直接啟動為輔的啟動模式。具體程序：

1．控辯雙方享有申請啟動權(quán)，即由控辯雙方在認(rèn)為必要時向法庭提出申請要求偵查員出庭作證，由法庭決定是否批準(zhǔn)和執(zhí)行，由于控辯雙方是庭審對抗的主體，但雙方都沒有參與案件的偵查程序（檢察機(jī)關(guān)偵查的職務(wù)犯罪案件不涉及偵查證人出庭作證問題），在質(zhì)證過程中，控辯雙方對偵查程序中形成的搜查、勘驗、檢查、詢問等筆錄的合理性、合法性存在爭議是在所難免的。這時，基于非法證據(jù)排除規(guī)則的需要，控辯雙方應(yīng)該都具有偵查人員出庭作證的權(quán)利。

2.法官享有直接啟動權(quán)，當(dāng)控辯雙方?jīng)]有申請偵查證人出庭作證而法庭認(rèn)為確有必要時，法官根據(jù)具體情況可直接啟動調(diào)查權(quán)，要求偵查證人出庭對相關(guān)情況作出說明或澄清。

（二）偵查證人出庭的作證程序

偵查證人出庭的作證可以按照以下程序進(jìn)行：提出申請；通知出庭；查明身份；陳述作證；交叉詢問質(zhì)證；法庭補(bǔ)充詢問；退庭。這與普通證人作證程序相類似。

但偵查人員出庭作證過程與普通證人出庭的作證程序是有所區(qū)別的，主要體現(xiàn)在：一是偵查人員出庭作證的，無需告知其作為證人的權(quán)利和義務(wù)，無需簽署證人保證書，不必宣誓或發(fā)誓。這是因為偵查人員作為國家司法工作人員的職務(wù)身份，通曉法律，向法庭如實提供案件真實情況既是法律義務(wù)，也是工作職責(zé)本身的要求；二是偵查人員出庭作證的，應(yīng)當(dāng)首先由該偵查人員直接就需要說明的情況進(jìn)行陳述，再由控方和辯方分別進(jìn)行詢問，法官認(rèn)為必要時，可以進(jìn)行詢問，而不是由控辯雙方直接進(jìn)行交叉詢問；三是在質(zhì)證過程中，出庭作證的偵查證人針對質(zhì)證問題必須作出回應(yīng)或回答，不得保持沉默。偵查人員作證時，只回答被質(zhì)證的問題，與案件無關(guān)的問題，偵查證人可以說明理由，向法庭提出拒絕回答的請求；四是對于偵查證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)加大保護(hù)的力度。特別是對于從事緝毒、反恐、打黑等風(fēng)險較大或進(jìn)行秘密偵查的偵查證人，可以采取視頻屏蔽方式出庭作證，作證時不出現(xiàn)在法庭現(xiàn)場，而是在專門的證人作證室的“第二現(xiàn)場”，在隱藏處理該偵查證人的面部特征和聲音后，通過現(xiàn)場對話視頻方式作證。

五、偵查證人制度的完善建議

（一）偵查人員出庭對偵查活動的合法性“說明情況”的說法不正確

刑事訴訟法五十七條規(guī)定，在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭“說明情況”。如果僅僅“說明情況”，說明完后是否對該說明進(jìn)行證實？如果不予證實，相關(guān)的證據(jù)是否還能夠作為證據(jù)使用？筆者認(rèn)為，在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，偵查人員出庭關(guān)系證據(jù)是否合法，是否被法庭采信，甚至決定案件的成敗，因此不能僅進(jìn)行“說明情況”。建議在刑訴法的司法解釋中將此條解釋為“人民法院可以通知有關(guān)偵查人員出庭接受質(zhì)證”。

（二）應(yīng)出庭的偵查證人不出庭削弱了相關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力

刑事訴訟法第一百八十七條第三款規(guī)定，經(jīng)人民法院通知鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。這一規(guī)定通過否定相關(guān)鑒定意見的證據(jù)能力，可以促使鑒定人出庭作證。對其他證人，尤其是偵查證人應(yīng)出庭而沒有出庭的，卻沒有任何要求，這就大大削弱了刑訴法新增加偵查證人出庭作證條款的意義。

筆者建議對偵查人員應(yīng)出庭作證而不出庭的，應(yīng)明確其行為法律后果：偵查人員需要對證據(jù)收集的合法性作證的，如果經(jīng)法庭通知其拒不出庭，則無法認(rèn)定證據(jù)的合法性，相應(yīng)的證據(jù)喪失證據(jù)能力；警察需要對辦案中獲知的案件情況出庭作證的，如果經(jīng)法庭通知后拒不出庭作證，一般不導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)失去證據(jù)能力。因為在法庭對相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證過程，公訴人有可能難以作出合理的說明，這就會影響該證據(jù)的可信度和證明力，但并不必然導(dǎo)致證據(jù)無效。因此建議此條在司法解釋中完善為：法庭對該證據(jù)必須嚴(yán)格審查，證據(jù)疑點不能合理說明或排除的，該證據(jù)不得作為定案的根據(jù)。

（三）偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部完善偵查證人出庭作證制度的規(guī)定

偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該提供保障機(jī)制和創(chuàng)造便利條件支持偵查人員出庭作證，同時對應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭的，出庭不力的偵查人員給予相應(yīng)的懲戒。人民法院和人民檢察院應(yīng)當(dāng)對警察無故不出庭的應(yīng)當(dāng)以書面形式通知公安機(jī)關(guān)的紀(jì)檢部門。對于在接到法庭通知后沒有正當(dāng)理由拒絕出庭作證的警察證人，紀(jì)檢部門應(yīng)當(dāng)給予批評、通報、警告、記過等行政紀(jì)律處分，保障偵查證人制度的落實。

*河南省鞏義市人民檢察院［451200］