民事檢察中公權與私權的沖突與協調

文◎郭宗才

民事檢察中公權與私權的沖突與協調

文◎郭宗才*

民事檢察中的公權主要有調查權和抗訴權， 與之相對應的私權涉及當事人舉證和意思自治。調查權與當事人舉證之間的沖突、抗訴權與當事人意思自治之間的沖突都不可避免地存在。檢察機關行使調查權和抗訴權，必須遵循當事人舉證，尊重當事人意思自治。妥善地處理調查權與當事人舉證之間的沖突、抗訴權與當事人意識自治之間的沖突，讓他們在矛盾中共存、協調發展，正是本文研究的目的所在。

一、調查權與當事人舉證

（一）調查權與當事人舉證之間的沖突

一般認為，檢察機關調查權與當事人舉證之間的沖突主要表現為以下三方面：

其一，由于檢察機關行使調查權時所擁有的手段和能力遠遠勝于當事人，而且還明顯優于民事審判人員。由檢察機關行使調查權，收集證據，遠勝于當事人舉證。調查權這一公權力客觀上幫助了一方當事人，對于另一方當事人而言，則顯示公平。有違程序公正，諸多負面效應也隨之產生。

其二，檢察機關調查權有破壞民事訴訟主體間平等地位之嫌。民事訴訟是居于平等地位的當事人之間的對抗，法院居中裁判，三者呈等腰三角形結構。一旦檢察機關介入調查取證，使得一方當事人獲得國家公權力機關的支持，勢必在訴訟中居于有利位置，導致雙方地位失衡，這有背于民事訴訟的本質。

其三，檢察機關調查權破壞了民事訴訟“誰主張、誰舉證”的基本原則。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這與民事訴訟著重解決私人之間糾紛的意旨休戚相關，檢察機關調查取證有越俎代庖之嫌。

（二）調查權與當事人舉證的協調

1．限制調查權行使的范圍是最好的路徑選擇。不可否認，檢察機關在民事檢察中如果無節制地行使調查權，必然喪失訴訟的公平，損害當事人之間平等的訴訟地位，違背舉證的基本規律。但是，我們必須正視，檢察機關的調查權確有存在的價值，比如原裁判是否損害國家利益、社會公共利益的問題，因為雙方當事人可能惡意串通損害國家利益、社會公共利益。又例如，當事人在原審中因客觀原因不能自行收集證據，書面申請法院調查收集，法院應當調查收集而未調查收集，導致當事人敗訴。當事人因為客觀原因而舉證不力，應當得到救濟，如果檢察機關不施與救濟，則有違訴訟的公平。既然檢察機關調查權不可能取消，但無節制地行使調查權又弊端多多，限制檢察機關調查權行使的范圍應是最好的路徑選擇。

對于檢察機關的調查權，我們必須避免兩種不良傾向。一是檢察機關無節制地行使調查權。如果我們以“事實求是”之理念，全面、客觀、主動地收集調查證據，追求案件的客觀真實，必然形成“當事人動動嘴，檢察官跑斷腿”的不合理訴訟格局。［1］二是檢察機關以“誰主張、誰舉證”為由，全面要求當事人舉證，拒絕調查取證。

2．當事人舉證是原則，檢察機關調查取證是例外?，F代民事訴訟強調通過抗辯來確定事實，即雙方各自提出自己所擁有或調查所得的證據來證明自己主張、對抗對方的訴訟主張或證據。為了保障抗辯的實現，保證雙方當事人信息獲得的平等性是關鍵。“在民事訴訟中，當事人是舉證責任的主體，而人民法院調查收集證據只是一種補充，是一種救濟手段，也是一種職權行為，不能把法院也看作是舉證的主體，這一點必須明確?！保?］同樣的，檢察機關在審查民事申訴案件中，當事人主張法院裁判錯誤，就應當向檢察機關提供證據證明法院裁判確有錯誤。對于民事申訴案件，一般情況下，檢察機關不應當主動調查收集證據。即，當事人舉證是基本原則。

只有在特殊情況下，檢察機關為了國家利益、社會公共利益，才能依職權調查取證。這是因為損害國家利益、社會公共利益的行為具有欺騙性、違法性，做出損害國家利益、社會公共利益行為的當事人總是千方百計予以隱瞞，在實施行為時往往采取種種方法予以掩蓋，不惜隱匿、偽造及銷毀證據。在訴訟中，甚至雙方當事人惡意串通，為了私利而損害國家利益、社會公共利益。檢察機關的調查有助于揭示事實真相，從而保護國家利益、社會公共利益。這是檢察機關的法律監督使命。

對于當事人在原審中因客觀原因不能自行收集的證據，書面申請法院調查收集，法院應當調查收集證據而未調查收集的，在向檢察機關申訴階段，當事人再度申請檢察機關調查取證，檢察機關可為之。檢察機關依當事人申請而調查收集證據具有補充性，是對當事人在特殊情況下舉證不力的一種補強。檢察機關依當事人的申請而調查取證，目的在于保障當事人應有的權益得到實現，檢察機關與當事人在獲取證據問題上的相互關系既非“分工關系”也非“結合關系”，而是保障與被保障的關系。

3．限定調查權的行使范圍，強化當事人舉證。檢察機關調查取證的范圍應當如何設定？筆者認為可以以法院調查取證的范圍為基礎，再增加對審判人員職務違法行為的調查。因為設定法院調查取證范圍的目的與設定檢察機關調查權行使范圍的目的基本一致，都是在于強化當事人舉證、保護國家利益和社會公共利益。民事訴訟畢竟是當事人之間解決私權糾紛，當事人為了自己的利益，理應自己完成舉證義務。同時，我們也注意到當事人之間的紛爭可能損害是國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益，法院為了保護國家利益、社會公共利益和他人的合法權益，理應主動查明是否存在損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益的情形。當然，對于與當事人實體權利無直接相關的訴訟程序事項，法院為了保障訴訟程序的正常進行，也應當依職權調查。我們也看到社會上有弱勢的當事人，而且有因客觀原因當事人不能自行收集，甚至無法取得的證據。為此，法院對于當事人因客觀原因不能收集的證據，應當事人的申請，可以調查取證。法院依職權調查取證的范圍和依申請調查取證的范圍，檢察機關可以充分借鑒。由于檢察機關是法律監督機關，對審判人員的違法行為也應主動進行調查，如果審判人員在審理該案時存在貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為，不僅對該審判人員需要追究法律責任，對該案也應當啟動抗訴程序。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》規定，法院依職權調查收集證據的只有兩種情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。依當事人申請調查收集證據需要具備下列條件之一：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

與法院調查取證的范圍相對應，檢察機關調查權行使的范圍可以這樣確定：檢察機關審查民事案件，應當就原審案件進行審查，原則上不得另行調查。有下列情形之一的，檢察機關可以依職權調查：（一）原判決裁定可能損害國家利益、社會公共利益的；［3］（二）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員及其他人員沒有回避等程序違法的；（三）審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的［4］。當事人在原審中因客觀原因不能自行收集的證據，書面申請法院調查收集，法院應當調查收集證據而未調查收集的，檢察機關可以依當事人申請調查取證。

二、抗訴權與當事人意識自治

（一）抗訴權與當事人意識自治的沖突

檢察機關開展抗訴工作以來，“實事求是、有錯必糾”就是基本工作理念。強調凡生效裁判確有錯誤，都應當予以糾正。應當說，實事求是、有錯必糾，作為黨的思想路線無疑是十分正確的，體現了我們黨一貫堅持真理、修正錯誤和對人民高度負責的態度。但其運用到司法領域，特別是在民事檢察工作中，就演變成凡法院作出的生效裁判，無論當事人是否申訴，無論當事人是否愿意進行再審，不管當事人的意愿如何，只要裁判發生錯誤，也不論錯誤性質、大小與影響，只要發現了所謂的錯誤，就運用抗訴權啟動審判監督程序。這種認識已使檢察機關抗訴權與當事人意思自治的沖突凸現。即，過于強調檢察機關的抗訴權，忽視了當事人的意愿；過于強調裁判的絕對正確性，忽視訴訟公正的相對性；過于強調錯誤裁判的可救濟性，忽視法律關系的穩定性。在司法實踐中表現為：一是沒有當事人申訴，檢察機關在工作中認為某一法院裁判有錯誤，而主動行使民事抗訴權；二是當事人沒有申訴意愿，檢察機關動員當事人向檢察機關申訴；三是在當事人不愿繼續申訴情況下，不準許當事人撤回申訴，繼續進行審查、繼續進行抗訴。按照“有錯必糾”的民事檢察工作理念，將抗訴進行到底，當然也與現行的考核制度有關，過于強調、追求抗訴辦案數。導致的結果必然是法院裁判的穩定性在能夠維持或已經維持的情況下遭到破壞，這不僅損害司法機關的形象，也沒有充分尊重當事人的意愿。

（二）抗訴權與當事人意思自治的協調

1．抗訴與當事人意思自治的內涵。檢察機關抗訴應當追求司法公正、維護公益。追求司法公正，并不是要求絕對的公正。啟動追求公正的程序，應當符合當事人的意愿。限制公權力，最大限度地維護當事人的私權利，這是當今世界的潮流和發展必然。當然，行使私權利必須以不損害國家利益、社會公共利益為前提。維護國家利益、社會公共利益是司法公正應有的題中之義。檢察機關抗訴權是對法院審判權的制衡。在民事領域，一般情況下，應由當事人提出申訴，檢察機關才開展監督工作。除非案件涉及國家利益、社會公共利益。“檢察機關不是當事人的代理人，檢察機關對民事審判活動履行監督職責，不是為了當事人私法上的某種利益，最起碼不是以當事人私法上的利益維護為出發點，只要當事人不提出申訴請求，檢察機關原則上不應干預，以維護或尊重法院的既判力?！保?］

當事人意思自治是指當事人在民事領域里有權利按照自己的意愿處分自己的權利，不受公權力的制約?！懊袷略V訟作為保護私法權利的司法形式，具有自身特殊的規律。”［6］“私法的目的主要是保障當事人實現自己的正當意愿和合理期待。私法如果不實行自治，便不能充分有效地實現其功能?！保?］當事人意思自治是市場經濟條件下當事人的一項基本權利，當事人有權利處分自己的權利，有權利選擇訴或不訴。在民事訴訟領域里，當事人意思自治可以表現為當事人對生效的民事裁判，不論該裁判是否存在錯誤，都有權利按照自己的意愿決定是否申請再審，是否申請抗訴。當然，如果該裁判嚴重損害了國家利益、社會公共利益，為了維護國家利益、社會公共利益，公權力應當對該裁判進行干涉。在民事檢察工作中，尊重當事人意思自治表現為當事人對生效的民事裁判不向檢察機關申訴，檢察機關對該裁判則不得主動進行審查、提出抗訴，嚴重損害了國家利益、社會公共利益的裁判除外。簡單地說，就是檢察機關在民事檢察工作實行 “不申訴不受理”的原則，以保護國家利益、社會公共利益為例外。

2．當事人意思自治是私法領域基本的原則。當事人意思自治不僅是西方民事領域的基本原則，也是我國民事領域的基本原則。我國正在培育市場經濟體制，這一體制下強調民事主體的意思自治和民事行為自由，減少和弱化國家在民事領域的干預，以便形成平等和自由的市場環境。“市場經濟下的民事訴訟,更加注重法官的中立性和當事人的訴訟主體性，因此，必須要從計劃經濟體制下全面干預的審判觀念轉變為尊重當事人意思自治的審判觀念。對司法公正的衡量也絕不僅僅是實質正義的實現，而是以程序公正為標志的實體公正并兼顧效率和效益?！保?］

在民事訴訟領域，“在大陸法系國家，再審程序是由再審之訴引起的，當事人提起再審之訴，是發動再審的唯一途徑，在德國、法國、日本的民訴法均是這樣規定法的?！保?］民事訴訟處理的是涉及私人權益的民事糾紛，當事人應有充分的權利決定自己切身利益的處置，有權利決定是否發起再審。在我國，啟動再審的決定權在法院和檢察機關，當事人只有申訴權，即向法院申請再審，向檢察機關申請抗訴。法院和檢察機關決定是否啟動再審程序時，應當尊重當事人的申訴權利，尊重當事人的意愿。因為民事流轉之順暢取決于人們民事權利的穩定性，人們的民事行為不可因公權力的干預而反復無常。

3．尊重當事人意思自治，抗訴權謙抑慎行。當事人不申訴是對法院裁判的權威的認可，是對法院裁判的內心確認，即使法院裁判確有錯誤，也是在當事人的承受和容忍限度之內。在市場經濟體制下，個人的獨立自主、意思自治是最重要的原則，個人之間的民事糾紛應該奉行私法自治，國家不宜干預過多。檢察機關在當事人沒有申訴的情況下對裁判進行審查，提出抗訴（嚴重損害國家利益和社會公共利益的除外），這有悖民事訴訟的本質和規律。當事人既然沒有申訴，沒有申請再審，說明當事人已經對自己的權利做了處分，民事流轉已經發生并可能在社會上產生連續效果，檢察機關應尊重當事人的選擇，維護穩定的社會秩序。

民事權利屬于私法上的權利，在當事人未要求再審的情況下，檢察機關主動提出抗訴是與當事人的處分原則相抵觸的，而且檢察機關主動提出抗訴不利于民事法律關系的穩定。法院裁判生效后，發生爭議的民事關系因裁判的效力而趨于穩定，檢察機關主動提出抗訴會重新燃起已平息的糾紛。尤其是，檢察機關主動提出抗訴不受時間的限制，如果檢察機關對一件裁判已生效多年的案件主動審查進行抗訴，不僅會造成當事人之間民事關系的變動，也可能動搖建立在原民事關系之上的當事人與第三人的關系，即使通過再審改正了確有錯誤的裁判，付出的代價也是沉重的。

從不同立法例的比較看，“對刑事案件，多數國家規定被告人、檢察官及被告人的近親屬等可作為發起再審的主體；而對于民事、行政案件，只允許當事人申請再審?！保?0］對于民事案件，如果當事人接受了生效裁判，即使原裁判確有錯誤，當事人不申請再審應視作對其權利的自由處分，檢察機關沒有必要進行干預。因為檢察機關主動提出抗訴，會使已趨于穩定的社會關系再次遭到破壞，更重要的損害是對既判力的無謂沖擊。同時，也違背了當事人意思自治原則。因此，為盡量減少對既判力的沖擊，除涉及國家利益和社會公共利益案件外，對當事人沒有申訴的案件，檢察機關不宜直接提出抗訴。

4．當事人意思自治的例外，抗訴權主動出擊。當事人意思自治并不意味著只要當事人不申訴，檢察機關對所有的生效裁判都不能提出抗訴。

當事人意思自治的前提是不損害國家利益、社會公共利益，如果當事人的行為損害了國家利益、社會公共利益，即使法院裁判已經生效，檢察機關仍應當以法律監督者身份提出抗訴，啟動再審程序。民事檢察應當強調公益監督的概念，保護公益是司法公正應有的題中之義。在保障當事人民事領域中意思自治的同時，必須注重對國家利益、社會公共利益的保護，這是民事檢察工作的立足點。

注釋：

［1］民事訴訟是當事人之間的權利義務之爭，也是司法機關依照法定程序審理案件、解決糾紛的活動。但對案件事實的認識，是一個主觀認識客觀的過程。長期以來，在黨的“實事求是”思想路線的指導下，在司法實踐中，對于案件事實的發現追求“客觀真實”。近年來，人們發現，民事訴訟的規律決定了民事訴訟的證明標準只能是“法律真實”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第63條已經明確規定，法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據。這才是黨的 “實事求是”思想路線在司法領域的具體體現。

［2］唐德華：《做好司法解釋工作完善民事訴訟證據制度——在討論民事訴訟證據司法解釋座談會上的講話》（2001年 6月 13日）。

［3］與法院的自行收集證據相比，這里沒有“損害他人合法權益”的情形。如果利害關系人認為法院的裁判損害了自己的合法權益，可以直接就此向檢察機關申訴。這是利害關系人為了自己的利益而主張權利，為此，也應提供證據證明自己的主張。

［4］這一條旨在對審判人員的違法行為進行法律監督，這是檢察機關法律監督屬性的使然。相對于法院調查取證的范圍而言，這是增加的內容。

［5］傅國云：《“上門攬案”、“主動取證”均應摒棄》，載《檢察日報》2003年3月21日第3版。

［6］陳桂明：《民事檢察監督之系統定位與理念變遷》，載《政法論壇》（《中國政法大學學報》）1997年第 1期，第92頁。

［7］呂巖峰：《當事人意思自治原則論綱》，2003 年1月13正義網>法律學術。

［8］胡華軍：《論現代民事訴訟結構與檢察監督》，載《河北法學》2001年第3期。

［9］李浩：《民事再審程序改造論》，載《法學研究》2000年第5期。

［10］沈監：《關于再審程序的幾個原則》,載《法院刊物》2002年第11期。

*上海市寶山區人民檢察院，全國檢察理論研究人才［201900］