侵犯著作權罪中“復制發行”的網絡異化及對策思考

于志強

侵犯著作權罪中“復制發行”的網絡異化及對策思考

于志強

司法實踐中接連涌現的一系列相關案件表明，以上傳、下載、作品數字化、網絡盜貼為行為方式的新型復制發行行為給網絡空間著作權的刑法保護帶來了沖擊和挑戰，也凸顯了數字時代著作權刑法保護的未來走向。網絡復制發行行為的刑法評價中應突破“以營利為目的”的犯罪構成要件要求，通過“共犯的正犯化”對網絡服務商的幫助“發行”行為進行入罪化處理，并對網絡傳播行為與網絡復制發行行為進行差異化處置。

侵犯著作權罪;復制發行;網絡傳播;司法對策

在網絡空間中，隨著數字技術因素的介入、著作權新型載體的出現以及作品使用方式的擴展，侵犯著作權犯罪在客觀行為要件方面發生了重大異化。面對這種新型著作權犯罪行為，刑事立法顯得嚴重滯后，刑法理論界對于“復制發行”行為的界定、其與網絡傳播權的關系呈現出嚴重的認識混亂與偏差，誤導了刑事司法對相關案件的準確定性。本文擬以一系列相關案件為視角，探討網絡著作權犯罪中“復制發行”的界定及其刑事司法應對。

一、網絡空間中“復制發行”的異化

(一)網絡空間中“復制發行”的表現形式及其認定

受網絡開放性、多樣性、便捷性的影響，網絡空間中的非法復制發行行為呈現出爆發態勢，主要有四種方式:第一，BT(Bit Torrent，一種因特網內容發放方式)下載。BT下載技術的產生使得傳統“復制發行”發生了根本性變革，使其從本質上轉變為一個信息“交換”的過程，由此引發了一系列新型著作權違法犯罪行為。如2005年10月我國香港地區屯門法院根據香港《版權條例》第118條第一款f項的規定，宣判香港公民陳乃明利用BT軟件將《夜魔俠》等三部影片的非法復制品以BT種子的形式上傳至互聯網供他人下載，對電影版權人造成嚴重侵害，對其判處三個月監禁。①第二，作品的數字化轉換。一般認為，作品的數字化是指通過多媒體技術將特定作品在網絡載體上進行上傳使用的行為。隨之產生的疑問是，將作品數字化的行為是否構成復制?在王蒙等6位作家訴“北京在線”著作權侵權案中，被告未經著作權人許可而將《堅硬的稀粥》等作品搭載于其開辦的網站——“北京在線”上傳播，對此，法院審理認為:“一部作品經數字化轉換，以數字化方式使用，只是作品載體形式和使用手段的變化，并沒有產生新的作品，作品的著作權人對其創作的作品仍享有著作權，故而構成侵權。”②第三，網絡盜貼。2008年10月，福建省莆田市涵江區人民法院宣判了全國首例網絡文學作品侵權案，判定云霄閣網站兩名負責人在未經著作權人許可的情況下，擅自在網絡上復制、傳播起點中文網擁有版權的1339部網絡文學原創作品，構成侵犯著作權罪。③第四，非法鏈接。2005年9月，北京市海淀區人民法院判決被告(北京百度網訊科技有限公司)停止在其網站上提供原告(上海步升音樂文化傳播有限公司)享有錄音制作者權的涉案歌曲的MP3文件下載服務并賠償原告經濟損失68000元。④該案中被告通過對音樂網站中存儲的音樂設置鏈接，為網民提供免費的MP3文件下載的行為在某種程度上也構成了侵犯著作權罪中的“發行”行為。

(二)網絡空間中“復制發行”的異化特征

通過上述案例分析可以發現，幾乎所有作品都可以在網絡中實現數字化并通過上傳、下載程序被大量復制和傳播。從某種程度上講，這種網絡復制與傳播的便捷性加速了知識的普及和交流，但其同時也給著作權保護帶來了嚴峻挑戰。在網絡空間中，復制、下載行為可以在瞬間完成，這種行為擺脫了現實地域限制，呈現出與傳統復制發行行為相異化的特征。第一，主觀目的的多樣性。隨著信息傳播的網絡化和商務的電子化，網絡空間中的作品復制發行行為已經不再單純地“以營利為目的”，而是出于提高網站點擊率、賺取積分、提高網絡賬戶等級等多重動機，追求多重目的。可以說，網絡空間中日益泛濫的上傳、下載行為所體現的犯罪目的已趨于無限多樣化。第二，客觀行為的便捷性。網絡的便捷性使得著作權的復制發行更為便捷，這極大地降低了著作權侵權行為的入罪門檻。正是網絡的開放性和便捷性催生了日益多發的網絡復制發行行為;同時，這些新型行為的出現，也使得著作權侵權與犯罪之間的分界線日益模糊。第三，社會危害后果的不特定性。從社會危害性上看，網絡信息存儲量的巨大和傳播速度的倍增使得作品的復制發行范圍和影響被無限放大，這就導致侵犯著作權的違法犯罪行為的社會危害性日益嚴重，其對著作權的沖擊也遠遠超過了傳統的犯罪行為。“數字技術的發展使得版權產品的生產復制方式發生了根本的改變，一些數字產品的復制幾乎不會有額外的花費，可以接近零成本的方式進行網絡上的生產等，而生產方式的變化無疑要求改變與之相應的法律制度。”⑤

二、網絡空間中“復制發行”的解讀

對網絡空間中頻繁發生的侵犯著作權違法案件的司法定性，需要明確上傳、下載、鏈接等行為是否屬于“復制發行”行為、是否具有“營利目的”。其中，對“復制發行”的準確定性是認定侵犯著作權犯罪是否成立的前提條件，也是司法實踐中認定相關案件性質時首先需要解決的問題。

(一)“復制”、“發行”的語義闡釋

復制是指通過一定的方法使得特定作品再現，并將再現的作品固定在特定載體上的行為過程。在“印刷版權”時代，復制的形式主要是平面到平面，而到了“數字版權”時代，復制有了將特定數字化文件從網絡服務器下載到計算機硬盤的新形式。發行是指為滿足特定的需求，將一定數量的作品復制件通過一定的方式向社會公眾提供的行為，其本質特征在于作品復制件載體的轉移。我國2001年《著作權法》明確了發行的方式，將其限定為出售和贈與。在網絡時代，發行獲得了諸多新的途徑，復制與發行往往同步進行。以BT下載為例，根據BT下載的工作原理，行為人可以將著作、電影等作品做成存儲單位較小的BT種子并將其通過網絡服務器供他人下載，上傳BT種子文件的電腦被稱為“種子電腦”;基于BT技術的雙向性，下載BT種子文件的電腦在下載的過程中也會成為新的“種子電腦”為其他人提供下載服務。網絡技術的介入給發行行為的認定帶來了新的困惑。

(二)網絡復制發行行為的刑法剖析

一般認為，我國《刑法》第217條中的“復制發行”源于1990年《著作權法》第46條中“復制發行其作品的……”的規定。由于1990年《著作權法》未對復制發行作出具體規定，所以自1997年《刑法》實施以來，圍繞“復制發行”究竟屬于“復制+發行”的復合行為，還是屬于“復制或者發行”的并列行為，學界與司法實踐中存在著諸多爭議。1998年《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規定:“《刑法》第217條第(一)項中規定的‘復制發行’，是指行為人以營利為目的，未經著作權人許可而實施的復制、發行或者既復制又發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為。”但是，通過網絡提供作品根本不會導致作品復制件的占有轉移⑥，而只是通過上傳、下載的方式將特定作品再現到行為人的計算機硬盤中。可以說，網絡空間中的復制發行行為已經成為一個緊密聯系的復合行為，誠如有學者指出:“作品在網絡傳輸的過程中發行與復制同時存在，傳輸是發行，發行是被傳輸的復制。”⑦

(三)網絡發行與網絡傳播的關系

根據我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定，信息網絡傳播是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的行為。據此，網絡傳播行為在技術層面上可以劃分為作品數字化、上傳、下載、瀏覽等一系列操作程序，是作品數字化(永久復制)+上傳(永久復制+傳輸)+瀏覽(臨時復制⑧ +傳輸)+下載(臨時復制+永久復制+傳輸)等一系列行為的復合。⑨網絡傳播行為同時包括了作品的復制和發行，是復制行為和發行行為的統一。歐盟2001年通過的《版權與相關權指令》曾對“發行權”與“網絡傳播權”進行了明確界分，指出網絡傳播權不適用于以有形載體為形式進行的發行行為。有學者認為，該規定劃定了發行與網絡傳播行為的界限，如果將網絡傳播均認定為發行，就會導致網絡傳播權被架空，從而違背立法的初衷。當然從結果上看，發行與網絡傳播均能夠使他人獲得作品，但客觀結果上的一致性并不能泯滅二者質的差異。

三、網絡復制發行行為的刑法評價

(一)關于“以營利為目的”的要件

根據我國《刑法》第217條的規定，侵犯著作權犯罪須以營利為目的，且以數額較大或者情節嚴重為犯罪成立的要件之一。2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條對“以營利為目的”予以了具體化，規定除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”:以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的;通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的;以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的;其他利用他人作品牟利的情形。可以發現，該意見對“以營利為目的”進行了擴張解釋，將廣告、會員制收費等方式納入了“營利”范疇，這順應了網絡時代的刑事司法需求。值得注意的是，許多網民在某些情況下往往出于惡作劇的目的將他人作品進行惡意篡改后上傳至網站供他人下載，還有部分行為人將合法取得的作品上傳至網絡供網友免費下載，這種免費發行幾乎毫無成本可言，行為人也不以營利為目的，雖然網絡的開放性使得此類行為的危害性被極度放大，但由于不具備“以營利為目的”的法定條件，此類行為尚無法進入刑法的打擊半徑之內。

筆者認為，對于某些為了獲得特定網站VIP特權或者賺取賬戶積分而故意大量上傳他人作品文件的行為，盡管行為人的上傳下載行為并沒有獲得經濟利益，但由于上傳文件數量巨大加之網絡的開放性與信息傳播的高速化使得此類行為可能給著作權人的合法權益帶來嚴重危害，因而對此類行為可以借鑒2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵害知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的規定，將復制品數量合計達500張(份)定為屬于《刑法》第217條規定的“有其他嚴重情節”，將復制品數量在2500張(份)以上的，認定為《刑法》第217條規定的“有其他特別嚴重情節”，而不再強調行為人主觀上是否具備營利目的。

(二)危害后果的評價

根據現行《刑法》規定，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的才構成侵犯著作權罪。但是，網絡空間中作品復制件的有形載體無須轉移就可以為他人所獲得，這給網絡發行行為犯罪數額的認定帶來了困難。有鑒于此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2011年發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條對網絡著作權犯罪中的“其他嚴重情節”進行了細化，將“非法經營額”、“作品數量”、“被點擊數”、“注冊會員數”等因素給予了考量，從而豐富了網絡復制發行行為的內涵，解決了從復制發行角度解讀網絡著作權犯罪行為的司法難題。

(三)網絡服務商幫助“發行”行為的入罪化

對于直接在網絡空間中進行上傳、下載他人作品文件的行為之外的非法復制發行行為，尤其是網絡復制發行、傳播的幫助行為，目前仍然難以進行刑法評價。刑法理論認為，共同犯罪人應在主觀上具有共同的犯意，客觀上具有共同的犯罪行為，但網絡復制發行的幫助行為與侵害著作權的實行行為之間的聯系往往并不緊密，其自身有著較大的獨立性，大部分情況下難以認定其與網絡空間中的復制發行行為具有共同的犯罪故意。例如，行為人通過網絡服務器上載盜版軟件或侵權作品復制文件，網絡運營商或者網站管理者將其掛載在網絡頁面，其目的在于吸引上網流量、增強網站的點擊率，從而提升網站的廣告收入，其對上傳、下載作品文件的行為根本無從知曉且無意知曉，此類情況下很難根據刑法理論將網站經營者視為侵犯著作權罪的共犯。

筆者認為，對于網絡服務商、網站經營者幫助上傳、下載侵權作品文件的行為可根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第15條的規定處理。該條規定:明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務的，以侵犯知識產權犯罪的共犯論處。這一司法解釋首次明確了網絡服務商在侵犯著作權犯罪中可以成為共同犯罪的主體，對司法實踐具有重要的指導價值。需要明確的是，對于網絡復制發行行為的幫助行為，在通過司法解釋進行共犯化處理的模式之外，實現網絡空間中“共犯行為的正犯化”也是立法轉型和司法解釋轉型的趨勢之一。即可對實施網絡復制發行行為的幫助行為的幫助犯予以“正犯化”解釋:對于明知他人實施侵犯知識產權犯罪，而為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道服務的網絡運營商，直接以侵犯知識產權罪定罪處罰。

(四)網絡傳播行為與網絡復制發行行為的差異化處理

通過網絡進行的上傳行為在客觀上使公眾獲得了相關作品的復制件，這一行為構成網絡傳播不存在爭議，但其是否屬于刑法層面上的發行行為，學界存在不同認識。有學者指出:“通過網絡向公眾傳播作品的行為盡管也能使公眾獲得作品的復制件，但并不構成‘發行’行為，只能受‘網絡傳播權’而非‘發行權’的控制。”⑩司法實踐中已經有相關案例認為網絡傳播行為不構成發行。筆者認為，網絡傳播與傳統刑法中發行行為的根本區別在于，它不會導致復制件載體的轉移，只是在計算機載體中形成了新的復制件，這種脫離現實有形載體束縛的傳播最終導致了復制件數量的無限增加。因此，考慮到網絡空間中的部分發行行為已經超越了傳統概念的外延，建議今后司法實踐中對發行行為與網絡傳播行為作出準確認定，避免刑法評價的片面性。

注釋

①陳宜飚:《香港:全球首例BT用戶侵權量刑調查》，《21世紀經濟報道》2005年11月1日。②杜芳:《論網絡信息著作權的刑法保護》，《中國人民公安大學學報(自然科學版)》2010年第1期。③孟昭麗:《全國首例網絡文學侵權案宣判 云霄閣網站侵權成立》，http://news.xinhuanet.com/zgjx/2008 －11/01/content_10289725.htm.④《步升案敗訴 百度MP3侵權官司纏身不可收拾》，http://tech.sina.com.cn/i/2005－09－16/1630722582.shtml.⑤劉祥國、李正生:《數字化時代中國版權制度的現狀及挑戰》，《社會科學家》2010年第10期。⑥王遷:《論網絡環境中發行權的適用》，《知識產權》2001年第4期。⑦薛虹:《網絡時代的知識產權法》，法律出版社，2000年，第14頁。⑧臨時復制是指行為人將作品文件從網絡服務器下載到計算機的內存，這種行為并沒有帶來復制品數量的增加，因而不屬于刑法意義上的復制，僅是一種簡單的計算機讀取行為。⑨陳志剛:《論信息網絡傳播權的刑法保護》，《湖南公安高等專科學校學報》2008年第3期。⑩王遷:《論著作權法中“發行”行為的界定——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，《華東政法學院學報》2006年第3期。

D924.11

A

1003—0751(2012)01—0084—03

2011—11—25

于志強，男，中國政法大學民商經濟法學院博士生(北京 100088)。

責任編輯:林 墨