中國傳統(tǒng)司法思維模式的文化分析*

鄭素一

(汕頭大學(xué)法學(xué)院，廣東汕頭515063)

思維模式是人們觀察、認(rèn)識、理解和解釋一定事物或現(xiàn)象的程式和方法。人們的思維模式是同一定的歷史時代、實踐發(fā)展水平和科學(xué)文化背景聯(lián)系在一起的，是社會發(fā)展過程中各種思想文化要素的綜合反映。中國傳統(tǒng)的司法思維模式是在中國古代法官(即行政官吏)在用法律解決案件糾紛的專門活動中，各種思維要素及其結(jié)合按一定的方式和程序表現(xiàn)出來的相對穩(wěn)定的定型化的思維樣式，是法官按照一定的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方法。

中國傳統(tǒng)的司法思維模式是在中國古代強(qiáng)大的法律制度和官僚制度下長期形成的，具有明顯不同于西方的特色。德國著名社會學(xué)家馬克斯·韋伯對中國傳統(tǒng)司法研究后得出結(jié)論:古典中國的司法屬于“所羅門式的”審判或“卡迪式的”審判，其根本原因在于，一是司法官員的非專業(yè)化，二是司法裁判的實質(zhì)化，從而與現(xiàn)代西方的法官職業(yè)化和裁判形式化不同，它們構(gòu)成了兩種具有根本差異的司法類型。［1］P120－175昂格爾和滋賀秀三等學(xué)者也都把中國與歐洲法文化置于對極的位置上來研究的。①認(rèn)為西方法律的思維模式是形式主義的，中國則是實質(zhì)主義的。國內(nèi)一些學(xué)者，如孫笑俠教授，也認(rèn)為我國傳統(tǒng)的司法活動是法官的實質(zhì)性思維，即法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過程，也表現(xiàn)為注重法律活動的意識形態(tài)，而輕視法律活動的技術(shù)形式，注重法律外的事實，而輕視法律內(nèi)的邏輯。如在法律與情理關(guān)系上傾向于情理;在法律目的與法律字義面前傾向于目的。［2］P5當(dāng)然也有相反的意見，如美國學(xué)者黃宗智先生認(rèn)為:“清代的審判制度是根據(jù)法律而頻繁地并且有規(guī)則地處理民事糾紛的”。［3］P75－106即審判是形式主義的。還有一種折衷的意見，如徐忠明教授，他認(rèn)為“在傳統(tǒng)中國的司法實踐中，參酌道德人情作出的裁判，屬于‘實質(zhì)化’的裁判類型;相對而言，遵循法律作出的裁判，則是‘形式化’的裁判類型。清代中國的司法裁判屬于‘形式化’與‘實質(zhì)化’的有機(jī)結(jié)合的類型”。［4］P39

所謂形式主義的思維也稱形式思維，就是依法判案，是對形式正義的追求。即法官的思維模式是理性地追求審判程序的公正，嚴(yán)格地遵守和服從規(guī)則。強(qiáng)調(diào)依法定程序，依法律規(guī)則辦理;強(qiáng)調(diào)法律的普遍性，即類似問題得到類似處理;強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性，理由優(yōu)于結(jié)論等。而實質(zhì)思維與形式思維相對，是對實質(zhì)正義的追求。從《刑案匯覽》、《名公書判清明集》、《折獄龜鑒》、《鹿洲公案》等案例集中所收錄的判決來看，法官判決的確均以“法”為依據(jù)，以“情理”為其合理性的證明，衡平“法”與“情理”的關(guān)系。三者在裁判中一般均須參照。情、理、法交融以達(dá)至“無訟”、“和諧”的社會理想。因此，情、理、法交融恐怕是古代審判最真實的寫照。我國是成文法國家，依法判案是最基本的要求，正如季衛(wèi)東先生所言:“無論在哪一個社會中，按照國家強(qiáng)化統(tǒng)治效率的邏輯，都會出現(xiàn)不同形式的嚴(yán)格限制解釋和裁量余地的法律決定論”［5］P2，因此，按律義恪守條文的判例有相當(dāng)大部分。不僅于此，還有一些極端的例子，刑部官員為了謹(jǐn)守律義，甚至不惜違抗皇帝的上諭。可見古代官員判案時，依法斷案的精神還是被提倡的，另外在古代文獻(xiàn)中要求官員嚴(yán)格執(zhí)法的訓(xùn)誡，清官以下犯上，誆扶正義的事例也是十分常見的。這當(dāng)然不是說官員自身有一種嚴(yán)格的法治精神，而是任何社會、任何階層均有其認(rèn)同并要求恪守的價值，傳統(tǒng)中國亦然。但在中國古代的審判中，情理的因素確實是不能忽略的，這在以上一些學(xué)者引證大量古代案例的實證研究中已讓我們深信不疑。目前的研究認(rèn)為“形式化”裁判和“實質(zhì)化”裁判在不同訴訟領(lǐng)域所占分量不同。在刑事審判中，依法判案為主，采用情理審判的案例較少，比較符合“形式化”裁判;而在民事審判中，因大多案例均屬“細(xì)故”，故而采用情理審判者居多，比較接近“實質(zhì)化”類型。［4］P43但依情理，并不嚴(yán)格依律進(jìn)行判案的思維模式的存在是勿庸置疑的，并且以此類思維模式為主導(dǎo)，衍生出一系列的思維方式，此種思維模式已成為我國古代法律文化最重要的特色，它折射出中國傳統(tǒng)法文化的追求、價值取向、建構(gòu)法律秩序的技巧及自我約束完善的機(jī)制。

一、中國傳統(tǒng)司法的思維模式

在中國兩千余年的司法實踐中，法官們?yōu)榱酥苯舆_(dá)至無訟的法律理想，運(yùn)用法律時，如直接適用法律即可達(dá)至息訟，則會嚴(yán)守法律;但是當(dāng)直接適用法律無法達(dá)至此目的時，法官們便會依情理審判以達(dá)到“無訟”、“和諧”的目的。這時守法是必要的，但更重要的是說教、“和稀泥”式的調(diào)解，對唆訟者的打擊，以及對實質(zhì)正義的追求。這些構(gòu)成中國傳統(tǒng)的司法思維模式。古代法官的此種思維模式包含以下內(nèi)容:

(一)強(qiáng)調(diào)德育教化的思維模式

為實現(xiàn)實質(zhì)的合理性，重在一個“教”字，動之以情，曉之以理，使民息訟。最早以德教息訟的例子為“孔子為魯司寇，有父子訟者，孔子拘之三月不別。其父請止，孔子舍之。”②還有廣為流傳的“兄弟爭田案”，“況逵為光澤縣尹，有兄弟爭田。逵授以《伐木》之章，親為諷詠解說。于是兄弟皆泣求解，知爭田為深恥。”［6］P329《龍筋鳳髓判》及《鹿洲公案》等案例集中，許多判決都是近兩千年后判官對孔子“先例”的模擬。清朝天臺縣令戴兆佳在處理案件時，31件有關(guān)田宅等所有權(quán)爭議的案例中，在有明文法律規(guī)定的情況下，至少有28件沒有依據(jù)法律進(jìn)行量刑。［7］P90－110判者始終堅持的一點(diǎn)是要通過其努力實現(xiàn)兩造及其家屬、親族們對判決結(jié)果心悅誠服地接受，其孜孜以求的是通過事件的審理和判決實現(xiàn)兩造及相關(guān)人由里至外、由心到身的溝通、協(xié)調(diào)與和諧。大多數(shù)依“情”、“理”寬免了，如“恕老”、“一本之親”、“叔侄之情”……代替刑罰的是推己及人，循循善誘，以言辭相勸，曉以大義，使訟者退而自責(zé)，甘心息訟，倘有不從，或不思悔改，再挑事端則定懲不貸，“不自悔艾，再生枝節(jié)，三尺具在，不少貸也。”［7］P96恩威并用，化解心結(jié)，從根本上解決社會矛盾。

(二)注重調(diào)解的思維模式

歷代統(tǒng)治者都重視調(diào)解、息訟的重要性。明清時期，調(diào)解已臻于完備，從順治、康熙的圣訓(xùn)、圣諭到州縣官全民息訟的告示，都在強(qiáng)調(diào)調(diào)解這一原則的重要性。汪輝祖在《佐治藥言》中說:“詞訟之應(yīng)審者十無四五，其里鄰口角，骨肉參商細(xì)故，不過一時意氣，冒昧啟訟，或則有不肖之人從中播弄。果能平情明切譬曉，其人類能悔悟，皆可隨時消釋。間有準(zhǔn)理后，親鄰調(diào)處吁請息銷者，兩造既歸輯睦，官府當(dāng)予矜全，可息便息。”由于在實踐中，調(diào)解息訟是國家政權(quán)考察地方官吏的政績的重要標(biāo)準(zhǔn)，因此，地方官吏在處理民事案件和輕微刑事案件的時候，首先著眼于調(diào)解，調(diào)解不成時，才予以判決。當(dāng)然，調(diào)解的過程中，首先是說服式調(diào)解，不成時，則采取壓服式調(diào)解。清代“州縣長官當(dāng)堂調(diào)處結(jié)案的比重較高”［8］P290就是這種思維模式的直接結(jié)果。

(三)對唆訟、健訟者予以嚴(yán)厲打擊

司法實踐中，古代法官表現(xiàn)出明顯厭惡訟師的傾向，并且認(rèn)為唆訟、健訟者的存在是訴訟產(chǎn)生的根源。古代法官對訟師、嘩徒是深惡痛絕，因此絕無寬貸。除了嚴(yán)懲，對好訟、健訟、頑訟、纏訟之流，司法官還另有妙招，如“斗米斤雞”案［2］P7，以其人之道還致其人之身等辦法進(jìn)行懲戒。

(四)情、理、法兼容的思維模式

實質(zhì)合理抑或情理正義都是一種不具有定性的個人“感覺”，以此作為衡量標(biāo)準(zhǔn)便具有不確定性和模糊性。為使兩造都獲得心理上的平衡感，都心服口服，減少這種模糊性，查明案件事實真相還是最基礎(chǔ)的，尤其是田宅案件只有在此基礎(chǔ)上才能分清是非(盡管有時并非按“是非”解決)，法官才能做出判決，使當(dāng)事人認(rèn)同，于是在確定民事法律關(guān)系時，法官還是嚴(yán)格地適用法律以保證公平。但是法官最后仍以情理平衡的方式息事寧人地處理了案件，然而，勝的一方要的只是“說法”，讓出一部分利益則更顯寬厚仁義，理虧一方則更羞愧難當(dāng)。和諧關(guān)系反而自此建立。于是適用法律與不適用法律均出于對實質(zhì)合理的追求。

在遇到事實難以判斷時，法官憑借其優(yōu)勢地位和權(quán)力，或以“情理”推理事實，如誣告行為并不嚴(yán)格依據(jù)法律認(rèn)定誣告行為的不法性，或者干脆就以“和稀泥”的妥協(xié)方式以求結(jié)果的公正性。如在契約記載不詳，案件模糊不清的情況下，會使用毫無理由的強(qiáng)迫方式“今斷令君持再出銀三十二兩，付張朱氏養(yǎng)生送死之資，以斬葛藤”。［7］P104平息矛盾、息事寧人了事。有時甚至“焚香拈鬮，斷之以天……天理自明，生死皆可無憾”。［9］P203海瑞的解決辦法則是“與其屈兄，寧屈其弟;與其屈叔伯，寧屈其侄;與其屈貧民，寧屈富民;與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，已救弊也。［10］P117這種斷法絲毫沒有邏輯，對于嚴(yán)格規(guī)則主義來說簡直是匪夷所思。

對于實質(zhì)合理性的追求不但是法官處于息訟的考慮，也是百姓對正義、公平的理解。百姓訴訟的目的并非是法律規(guī)定的權(quán)利，也不是為了類似案件得到類似處理，更不是出于對社會制度、法律的信賴，而多是討個“說法”，要求清官的救助，裁判者對自己的同情和對其個案的特別處理。因此，此種實質(zhì)性思維，不但是法官的思維模式也是民眾的思維模式。

二、傳統(tǒng)思維模式形成的文化背景

中國古代法官審判難以擺脫情理、道德倫理的窠臼，此種思維模式的產(chǎn)生并非由于有些學(xué)者認(rèn)為的那樣，是中國古代法律的欠缺、不完備、不完善的原因?qū)е隆＜词褂蟹梢?guī)定的案件，法官也未必按法律規(guī)定辦，這是具有深刻的文化哲學(xué)背景的。

首先是由哲學(xué)、文化上的固有模式?jīng)Q定的，然后才是法律不健全、司法行政合一等社會因素的作用。我國古代法官的思維方式首先以中國傳統(tǒng)哲學(xué)思維方式為基礎(chǔ)的。人類的行為都是為理想服務(wù)的，“古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類關(guān)系的理想”。［11］P196中國傳統(tǒng)文化的基本精神就是“和諧”，這是傳統(tǒng)哲學(xué)天道、人道合一，自然、社會、個人一體的宇宙觀的根本體現(xiàn)。古代中國人從“和諧”這一信仰出發(fā)，認(rèn)定“理想的社會必定是人民無爭的社會，爭訟乃是絕對無益之事;政府的職責(zé)以及法律的使命不是要協(xié)調(diào)紛爭，而是要徹底地消滅爭端。”［11］P229因此要實現(xiàn)“和諧”的社會理想，首先要實現(xiàn)“無訟”的法律理想。“無訟”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值追求，不但儒家主張“以德去刑”，孔子說“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”③;而且道家也講“小國寡民”、“民無爭”的“混沌時代”;法家說“以刑去刑”;以至康有為寫的《大同書》都表達(dá)了對“無訟”、“和諧”的理想社會的向往與追求。這種對“和諧”、“無訟”的追求，勢必決定人們的訴訟思維模式(包括法官與民眾)。為此，司法官的追求價值、主要目標(biāo)就是息訟，定分止?fàn)帲魻巿?zhí)與沖突。調(diào)動一切手段來處理已經(jīng)發(fā)生的案件，恢復(fù)被爭端破壞了的人際乃至天道和諧，司法官關(guān)注的不是審查和判斷作為對象的行為是否合乎法律，在多大程度上合乎法律，以及違法時應(yīng)該承受的相應(yīng)法律后果，即司法官關(guān)注的并不是程序，并不是一個忠實、刻板地適用法律的過程，而是裁判的結(jié)果。這個結(jié)果必須是最大限度地符合社會民俗，合乎情理習(xí)慣，必須是有利于恢復(fù)或維系一種和諧的社會秩序和人際關(guān)系，但不一定是合乎成文法律的。因為和諧乃是中國古代社會最終極的價值目標(biāo)，而刻板地執(zhí)行法律的后果卻往往不一定能夠?qū)崿F(xiàn)所謂的社會“和諧”，甚至與之是根本相背離。在此種法律目標(biāo)指導(dǎo)之下，一個成熟而合格的司法官不僅要詳究法律的文義，兼讀例案，以了解法律的實際運(yùn)用;更要旁通經(jīng)史，以探詢法律之基礎(chǔ)、內(nèi)涵。此外，又須研讀各種地方情事之書，了解民情風(fēng)俗，認(rèn)識當(dāng)時當(dāng)?shù)睾蛯⒁佑|的事務(wù)。他關(guān)注的是結(jié)果的正當(dāng)性和合法性，關(guān)心的是這一結(jié)果與當(dāng)?shù)靥囟ㄉ鐣^(qū)域的天理、人情以及同時與正式法律權(quán)力結(jié)構(gòu)體系相兼容的正當(dāng)性，這種結(jié)果是否達(dá)至社會穩(wěn)定性。于是司法的最高境界不是判斷是非，而是平息糾紛，息事寧人。④為達(dá)到“和諧”、“無訟”的理想，可以犧牲法的形式正義而求其實質(zhì)正義，即法律內(nèi)容的實現(xiàn)，他們的思維具有很強(qiáng)的實用理性傾向，用韋伯的術(shù)語來說是實質(zhì)理性的，而不是形式理性的。［12］P139－180

其次，我國古代法官追求實質(zhì)正義的思維方式是由中國固有的追求內(nèi)容的思維方式?jīng)Q定的，法律與情理的關(guān)系從某意義上說就是形式與實質(zhì)，形式與內(nèi)容的關(guān)系，法律原本都和道德、政治、經(jīng)濟(jì)、民意等事實因素相互關(guān)聯(lián)。如果說寫在紙上的法律是形式，那么其他所有道義或功利之事實范疇都是法律的內(nèi)容。如果把情與法、理與法聯(lián)系起來，那么前者為內(nèi)容，后者為形式。“法律本與情理而定”［13］P5，“律例者，本乎天理人情而定”，“中國古代的法律就像是漂浮在大海上的冰山一樣，漂浮在情理的海洋之上”，“由情理之水的一部分所凝聚成的冰山，恰恰是法律”。［14］P40形式與內(nèi)容是哲學(xué)的重要范疇，在中國與西方美學(xué)中它們的關(guān)系是不同的。中國注重內(nèi)容而輕視形式，藝術(shù)的形式?jīng)]有獨(dú)立自主性，而是為審美主體的思想、情感等內(nèi)容服務(wù)的。［15］而西方則既注重形式又注重內(nèi)容，甚至有時視形式高于內(nèi)容。因此，有人稱中國美學(xué)為“內(nèi)容美學(xué)”，西方美學(xué)叫“形式的美學(xué)”。審美觀與法律觀頗為相似，因而西方的法律思維模式也被韋伯稱為是形式主義的。正如中國的審美觀在“神”與“形”、“意”與“象”的關(guān)系中更重視“神似”與“意境美”，中國傳統(tǒng)法律思維則具有重實質(zhì)輕形式的特點(diǎn)。在形式化的規(guī)則與這種規(guī)則背后的最終目的之間，中國法官不重視法律內(nèi)在的道德性(富勒語)，更重視的是法律外在的合理標(biāo)準(zhǔn)(是否合乎情理、倫常，是否可以達(dá)至無訟、和諧的社會)。這種反形式的對實質(zhì)合理性的追求在具體司法中必然是以理曲法、舍法取義的思維方式的運(yùn)作。

最后，就是中國傳統(tǒng)的“經(jīng)”“權(quán)”之道。中國傳統(tǒng)文化的精髓是“既重經(jīng)、更重權(quán)”。“經(jīng)”是禮義，是原則;“權(quán)”是變通，是靈活。孟子曰:“男女授受不親，禮也;嫂溺援之以手，權(quán)也。”⑤對于司法實踐而言，所謂“經(jīng)”便是嚴(yán)格執(zhí)法，所謂“權(quán)”則是用情、理去替代或糾補(bǔ)法律之不足，以謀求案件結(jié)果之公正。中國古代法官在以維護(hù)倫常為宗旨，妥當(dāng)?shù)亟鉀Q具體案件為目的的前提下，靈活、機(jī)動地運(yùn)用著情理法進(jìn)行審判、調(diào)解。根據(jù)具體案件的不同，他們或者分別選擇情、理、法，或者選擇情理法兼顧，作為審判依據(jù)。“當(dāng)援引法律條文能夠最有效地維護(hù)倫常、解決糾紛時，他們會采取嚴(yán)格地依律法判決的做法;但若引用律法會妨礙案件的處理，或者不引用法律而直接依據(jù)情理能更好地維護(hù)倫常，處理紛爭時，他們就會毫不猶豫置法律于不顧。在古代中國獨(dú)特的文化背景里，這并不算違法，至少不會有人追究其不依律例之責(zé)，反而被認(rèn)為是在更靈活、更有效地‘司法’。”［16］這種情理法兼顧之術(shù)便是中國傳統(tǒng)的司法思維模式。

三、傳統(tǒng)司法思維模式的利與弊

那么傳統(tǒng)司法思維模式指導(dǎo)下的情理判案方式是否達(dá)到了“無訟”、“和諧”的目的呢?

首先，這種實質(zhì)性思維可達(dá)至個案的公正解決。從個案的角度看，實質(zhì)的裁量有可能獲得形式主義下不太可能獲得的實質(zhì)正義，個別案件得到了妥善的處理，平息了訟爭，回復(fù)到以前的和諧狀態(tài)，據(jù)統(tǒng)計，嘉慶15年至25年寶坻縣資料，自理案件共有244件，從檔案記載中反映，其中約有百分之九十的案件都是“息訟”結(jié)案的。［17］P154

其次，不僅有助于實現(xiàn)個案的公平與正義，而且通過司法官的活動影響到整個社會的二元結(jié)構(gòu)，使得鄉(xiāng)土社會的民間秩序通過“情理”得到國家正式制度的承認(rèn)或默許，也使國家正式制度更為有效地滲透或融合到民間的鄉(xiāng)土秩序中去，從而建立起富含生機(jī)和活力的法律運(yùn)行機(jī)制，維護(hù)社會秩序的和諧與穩(wěn)定。

但也有可能事與愿違。因為一味地強(qiáng)調(diào)秩序與和諧，忽略個人主義與權(quán)利的發(fā)揚(yáng)，有時往往只能促成表面的和諧，一旦積壓的怨怒爆發(fā)，后果反而更難收拾，并且弱者是常常得不到保護(hù)的，強(qiáng)者借群體和諧之名壓制與之發(fā)生爭執(zhí)的弱者，致使許多被害人無處申訴，只有訴諸形而上的力量。往非理性途上求出路。［18］P5－6結(jié)果對實質(zhì)合理——和諧的追求便走向了反面。結(jié)果與目的出現(xiàn)背反。因此，這種司法思維方式也確有許多弊端:

首先，由于實質(zhì)性思維屬于非理性的法律思維，情理相對于法律是一種非規(guī)范性的存在。因此，它的運(yùn)用就很可能給判官們提供一種隨意解釋、出入人罪的工具或手段。司法官員們成為“情理”和“道德”解釋的“霸主”。他們掌握著“情理”解釋的話語權(quán)。有些司法官便借機(jī)徇私舞弊，濫用權(quán)力，貪污腐化，彈性執(zhí)法。有這樣一個民間傳說可作一證:過去有個女人，三十多歲死丈夫。拉扯著兒子守寡。怎么能守住?不久，便與河對岸廟里和尚私通。河上沒有橋，便黑夜跳水過河幽會。這娃子聰明過人，長大進(jìn)京考得狀元。高中回鄉(xiāng)，人們說這和尚怕沒得命了。誰料想狀元回來只字不提往事，卻下令手下人等，在河上修一座石拱小橋。自此，他娘夜里與情人私通，再也不用跳水。多年過去，老娘喪命。狀元回家奔喪。人們都說，這狀元心底好，說不定還要把和尚老兒后事一塊安排料理一下。誰知狀元突然下令，將和尚綁起來殺掉。鄉(xiāng)鄰皆驚，辦畢喪事，狀元提筆寫下一幅對聯(lián):“修小橋給母行孝，殺和尚為父雪恥”。在這個故事里，狀元以自己身份上的優(yōu)勢(也即道德上的優(yōu)勢)，將自己的不合道德行為(為行奸之母提供便利)和不法行為(殺人)解釋為“給母行孝”和“為父雪恥”，這實際上是一種道德霸權(quán)的表現(xiàn)。⑥情理運(yùn)用不當(dāng)，或者惡意地運(yùn)用情理，它不僅影響法律秩序，還會在更大規(guī)模和更深層次上喪失基本的人間情理。

其次，實質(zhì)性思維強(qiáng)調(diào)個案的公正，犧牲了法律的普遍性，在具體案件中強(qiáng)調(diào)結(jié)果的公道而犧牲了程序上的正義性。只考慮結(jié)果與目的，不考慮過程與手段，認(rèn)為只要目的正當(dāng)，結(jié)果合理，手段過程是不必拘泥的，于是刑訊逼供等就難以禁絕，也致使高度理性的法律專門技術(shù)體系始終沒有在中國建立起來。正如梅因指出的:一個社會對于某些特殊案件，為了要得到一個理想的完美判決，就毫不遲疑的把阻礙著完美判決的成文法律規(guī)定變通一下，如果這個社會確有任何司法原則可以傳諸后世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當(dāng)時正在流行的是非觀念。這種法律學(xué)就不能具有為后世比較進(jìn)步的概念所能適合的骨架。充其量，它只是在帶有缺點(diǎn)的文明之下成長起來的一種哲學(xué)而已。［19］P43－44

再次，不顧形式正義，只追求實質(zhì)正義，這使那些即使沒有經(jīng)過專門法學(xué)訓(xùn)練的人也可以根據(jù)情理判案，并且結(jié)果還頗令人滿意。如漢成帝的廷尉朱博是地方官吏出身，對法律條文不精熟，自己擔(dān)心被下屬作弄了，于是命下屬把歷來難以斷決的疑難案件都找出來，以備他當(dāng)眾重新斷決一次，檢驗?zāi)芊衽c過去的判決相符合，結(jié)果“十中八九”，令下屬敬佩。［13］P6可見，外行人士也可準(zhǔn)確判案。因此在中國沒有專門的法學(xué)家。翻開中國法律思想史的課本，所言孔子、朱熹等人均為哲學(xué)家、思想家、政治學(xué)家，作法者蕭何，引經(jīng)斷獄的董仲舒，執(zhí)法者張湯……雖有兼習(xí)法律者，但都非法學(xué)家。強(qiáng)大、持久的法律制度的缺乏，職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)的缺失，司法的獨(dú)立與公正則無從談起。于是實質(zhì)性思維往往弱化了法律，導(dǎo)致“有治法，無法治”的結(jié)局，阻礙了法治的發(fā)展。

當(dāng)然，任何一種決策，任何一種治國策略，都需要以某種代價來換取，期望不付出一定代價而得到一勞永逸的治術(shù)那只是空想家們的苦思冥想。形式主義思維模式引導(dǎo)下的對形式合理的追求同樣也會造成社會不公平和法律不公正。曾令世人震驚的辛普森案件［20］P61，就是一個在適用法律方面執(zhí)著于形式主義的極端表現(xiàn)，也是西方社會法律中的“工具理性”精神極端發(fā)展所反映的某種危險信號。因此，可以這么講，過分地追求法律的“完美”可能本身就是一個錯誤。以“實用理性”為特征的思維方式，縱有千般弊端，但它仍支持了中國古代法律秩序的產(chǎn)生和存在，面對這份厚重的文化遺產(chǎn)，我們深感百味咸集，酸甜苦辣莫辨，何去何從，無法選擇。在我們思考與掙扎時，社會與歷史為我們做出了選擇。我們驚奇地發(fā)現(xiàn)，我們至今依然在承受著這份遺產(chǎn)，它在法律活動中規(guī)范著我們的行為選擇。正如霍存福教授指出的“文化的傳承，不以我們是否喜歡哪個概念、哪個范圍而定。作為文化基因，它或它們已經(jīng)在我們不經(jīng)意之時楔入我們的腦子里，外化在我們的語言中、行動中。舊傳統(tǒng)并沒有終結(jié)，所需要的只是創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化。”［13］P16

注釋:

①日本學(xué)者滋賀秀三教授認(rèn)為，在清代民事審判中，清代由國家制定的民事法律規(guī)范為數(shù)極少，決不是所有或大多數(shù)案件都引照國法，從數(shù)量上看，未提及國法便得出結(jié)論的案件更多，而且在判語中也幾乎不引用律例。即使引照國法，法官也未必嚴(yán)格地受到法律條文的約束。而“情理”既有強(qiáng)行性公序良俗的意義，又被作為妥協(xié)分擔(dān)損失的折衷手法而使用，既作為保持?jǐn)?shù)量計算上均衡的大致標(biāo)準(zhǔn)，又作為不是單單論證權(quán)利之所在，而是試圖調(diào)整社會關(guān)系整體的原理而存在。參見［日］滋賀秀三等:《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新，梁治平編，王亞新等譯，法律出版社1998年版，第19－42頁。

②《荀子·宥坐》。

③《論語·顏淵》。

④謝暉主張，中國的司法判決是“平息矛盾模式”的，即不論當(dāng)事人間有何巨大爭議，只要設(shè)法能使二者放棄爭執(zhí)或?qū)⑵錉巿?zhí)限縮到最小的范圍內(nèi)，最終使矛盾得以平息，并在此基礎(chǔ)上解決兩者之間“世世修好，永不爭訟”的問題就是司法的最高境界。它不同于西方的“判斷是非”模式，即它不管兩造之間因為此案的判決將來會發(fā)生什么，只針對當(dāng)下的案件事實做出是非曲直(誰勝誰負(fù))的決判，從而使模糊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通過判決得以明晰。參見謝暉:《判斷是非與平息矛盾·象牙塔上放哨》，法律出版社2003年版，第216頁。

⑤《孟子·離婁》。

⑥參見張宇:《活鬼》，載《小說選刊》，1985年第10期。轉(zhuǎn)引自顧元:《衡平司法與中國傳統(tǒng)法律秩序》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第346頁。

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