權力概念的法理重釋*

周尚君

(西南政法大學行政法學院，重慶401120)

自古以來，權力的運行就是社會政治和文化生活中的一個極為普遍的現象。有學者甚至認為，人類社會發展的歷史，是一部關于權力演變和成長的歷史。［1］作為法學研究的基本范疇，對權力的研究在啟蒙運動以后隨著現代公法學說興起日趨鼎盛，對權力的規范和制約甚至成為現代公法理論和憲政學說的邏輯起點。一般而言，權力概念包含了能力、技巧、稟賦等涵義，它是通過一種行動力(power to act)對外界產生影響的能力。從詞源上講，power一詞變形自法語的pouvoir，后者源自拉丁文potestas或potentia，在羅馬人看來，potentia是一個人或物影響他人或他物的能力。［2］P38《牛津哲學辭典》對權力一詞的解釋是:權力是指個體或團體獲取某事物的能力，無論其是通過權利、控制還是影響，權力是一種為了達到某項目的而動員經濟、社會或政治力量的能力。［3］PP295－296德國古典社會學家馬克斯·韋伯認為，權力意味著在即使他人反對的情況下仍然可以具有某種左右他人的意志的能力，即“行動者在一個社會關系中，可以排除抗拒以貫徹其意志的機會，而不論這種機會的基礎是什么”［4］P72。

可以看出，權力作為一種社會現象，至少具備如下三個方面的特性:第一，權力處于社會關系之中。權力與場所之間具有密切的聯系，權力處于一種互動關系之中;第二，權力意味著一種控制。權力必然與行動聯系在一起，權力的行使是行動力得以貫徹的過程，這一過程中，無論權力對象是否認可權力主體行使權力的行為，權力主體的意志仍舊會通過各種方式推行下去;第三，權力是一種能力。這種能力可以是依賴法律、財產、身體、傳統等因素得以產生，這些因素也可定義為權力資源。因此，權力是指在社會關系中一種意志得以貫徹的能力。

一、權力的公法學立場

權力作為一種貫徹意志的能力，或者說作為一種行動力，可以表現為統治、支配、控制、影響、命令、懲罰等。作為影響他人的一種能力或力量，權力屬于一種社會力，而非自然力。掌握這種社會力的主體可以是個人、家庭、家族、村落、企業、民間團體、宗教、國家等。然而，權力真正進入公共領域并成為法學研究的對象是近代以來的事情。近代以來，民族國家的建立和崛起成功地做到了將原本分散于個人、家庭、家族、村落、企業、民間團體、宗教等主體的權力收歸到自己手中，國家獨占了作為支配手段的暴力之正當使用權。近現代政治思想家為國家進行制度設計時，首先是從政治權力入手，解決國家或政府的權力從何而來，其目的和功能是什么，其運作的合理規則是什么等等。［5］P81因此，近代以來，權力成為國家所專屬或壟斷的一種能力，它附屬于國家，又被稱為公共權力、公權力(public power)。這種權力從根本上講，不再是個體之間(主體間性)的對話與溝通，而是一種以“庇護與臣服”關系作為其第一原理的國家政治權力。按照馬基雅維利的觀點，政治家考慮權力時，絕非為了某種宗教上或道德上的正義，而應當以國家實力的維持和增強為根本著眼點。馬基雅維利對權力的直白論述同時也提醒了所有后來的政治學和法學學者，那就是當國家政治權力脫去宗教和道德的外衣后，赤裸裸的權力意志必須得到有效的規范和制約。社會科學的興起正滿足了這一需求。［6］也就是說，在現代社會，為了保證社會生活的理性有序與和平安全，必須將權力最原始的暴力野性加以馴服，讓它以科學中立的乃至循規蹈矩的面貌展現自己。［7］P4

在法治社會中，權力的野性如果釋放出來，會表現為權力失去了憲法和法律的約束，偏離法律的正常軌道，蛻變成個別人或集團謀取私利的工具，從維護公共利益的積極力量蛻變為損害公共利益的消極力量。權力的這種特性多表現為以權代法、以權謀私、權錢交易、徇私枉法、濫用職權等。［8］歸納起來，有如下三種類型:第一，權力私有化。表現為權力執行者將公權力逐漸變成自己的私有權力，在利益饑渴沖動的驅使下，在政治權力濫用的影響下，利用職業方便來謀取利益。開始時還戰戰兢兢、遮遮掩掩，隨之而愈演愈烈，迅速地發展為公開地、肆無忌憚地沖破原有的一切職責、紀律、道德的束縛。［9］P240第二，權力商品化。表現為權力執行者將公權力變為市場經濟中的商品，將其當作市場交易的對象，大搞權錢交易。通過權力商品的交換，逐漸形成一層特殊的利益關系網，權力執行者處于這個關系網的節點上，以自己的職業方便去換取所需要的各種滿足。第三，權力官僚化。表現為權力執行者在履行職責時推諉責任，視國家和人民的公共利益如兒戲，玩忽職守，給國家造成重大損失。權力官僚化與私有化、商品化有一定區別，但本質上是一種濫用職權，其危害性并不比以權謀私和權錢交易更小。［10］因此，我們不僅要厘清權力的形式范圍和邊界，更要注重對權力的行使予以全程制度化、常態化監督。

基于對權力的上述認識，英國政治思想家洛克認為，統治者的權力源自民眾的同意，最終源自民眾的天賦人權。為了防止權力的濫用，應將權力分為立法權、行政權和聯盟權(外交權)，并由不同的人予以執掌。他認為“立法權是指享有權利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權力”［11］P89，立法權是三權中最高的權力，是神圣的不可變更的權力。孟德斯鳩進一步發展了洛克的分權思想，認為立法權、行政權和司法權應分別由三個不同的機關行使，其中，立法權和行政權應當互相牽制以保持權力之間的平衡。人們普遍認為，權力從前提上講是必須受到制約的，從道德上講甚至被假定是邪惡的。國家權力是人工作品，通過人所訂立的“契約”而誕生。［12］P69權力分立的思想為防止權力絕對化所導致的權力專斷和權力腐敗提供了重要的理論支撐。這些思想甚至成為法學界至今最顛撲不破的“常識”。

二、超越公法學立場的權力類型

權力概念至今仍是現代公法學的核心范疇，但要真正理解權力，還不得不脫離公法學的“世界觀”。民族國家形成以前，各種類型的權力普遍存在，也為人們所重視。非專屬于國家的形形色色的權力廣泛存在于社會生活的各個角落。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中描述易洛魁人的氏族時，發現氏族選舉一個酋長(平時的首腦)和一個酋帥(軍事領袖)，“酋長在氏族中的權力，是父親般的、純粹道義性質的，他手里沒有強制的手段……而酋帥僅僅在出征時才能發號施令。”［13］P84可見，哪怕是在氏族社會，權力也是維系社會生活的重要手段，只不過運用這種手段的方式主要是依靠道德力量。在古代社會的權力認同中，權力被理解為一種榮譽、一種品質、一種高貴的美德。而且，即便是近代民族國家形成以后，作為一種客觀存在的社會現象，除了國家權力以外，社會權力也是無所不在。［14］因此，澳大利亞的政治哲學家盧克斯產生了這樣的疑惑，“權力是一種屬性還是一種關系?是潛在的可能還是實際的表現?是一種能力還是能力的運用?它被什么人或什么東西占有或運用?是被行動者(個體行動者或集體行動者)、結構還是系統?”［15］P231權力概念的迷惑并不是來自于權力本身，而是來自于啟蒙以后人們的“健忘”。公法學的宏觀權力概念并不有助于全面理解權力。對權力的理解必須多元化、微觀化。當前，對權力的理解歸納起來主要有如下三種:

(一)政治學模式下的權力

這種模式認為權力是專屬于國家的，國家壟斷了權力行使的正當性，其他類型的權力行使需來自國家授權。這種對權力的理解模式就是前面所講的公權力。法國政治思想家福柯說:“在經典的法權理論中，權力被視為一種權利，人民像擁有財產一樣擁有它，因此可以全部或部分的通過法律行為或建立法律的行為來轉移和讓渡，這屬于占有或契約的范疇”和“權力具體的是每個人擁有的，他將它全部或部分讓渡出來從而建立一個政治權力，政治統治權。政治權力建立在這個系列之中，在這個我作為參照的理論整體中，按照契約轉讓范疇的法律運作模式來進行”。［16］P12福柯把這種政治學模式的權力觀稱作為“法權模式”。權力的政治學模式主要來源于啟蒙哲學家，他們把權力作為人們出讓的利益，合法的建立統治權，并把憲法性契約作為規范和制約政治權力的主要方式。例如，霍布斯的契約理論(“人造的人”)基礎上的現代主權國家，乃是一群孤獨的、利己的個人為了自我保全(活著就是為了活著本身)所達成的合意。權力讓渡后形成的主權創建了“利維坦”，這是一個人間的神，一個人造物。這個人造物聽命于人:那些讓渡了自己權力的公民們。［17］P14

(二)經濟學模式下的權力

這種模式從生產力與生產關系之間的作用與反作用來看待權力。馬克思曾說，資本是“對他人勞動產品的私有權”，亦即“對勞動及其產品的支配權力”［18］P238，這種支配權力即資本的統治權。因此，馬克思說:“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為‘市民社會’，而對市民社會的解剖應該到政治經濟學中去尋找。”［19］P412這樣，權力的主要職能就是維持生產關系，它由物質的生活關系來決定，并由物質的生活關系規定其一切的，權力注定了是用來運轉、固化、維持和再生產這個經濟體系并且服務于它的所有功能。［20］P99在經濟學模式之下，權力不僅是資產階級壓迫和剝削無產階級的手段，也是無產階級反抗壓迫、奪取政權和實現無產階級專政的手段。簡言之，權力是階級斗爭的工具。

(三)社會學模式下的權力

這種模式認為權力是一種關系，權力關系產生于各種因素的復雜網絡，不同的條件對每一類因素都有影響。［21］P343從社會關系視角看待權力，是使權力從政治國家走向日常社會，從壓迫性權力走向關系性權力的重大學術創新。從這一視角出發，可以說，在人類社會關系領域，不論是知識、話語、性、懲罰、教育，都與形形色色的權力密切相關，都充斥著各種樣式的權力，任何人都擁有一定的權力。對于富人，財富就是權力;對于女人，美貌就是權力;對于學者或科學家，知識就是權力;對于工程師、手工藝人，技術就是權力。福柯說，“權力應當作為流動的東西，或作為只在鏈條上才能運轉的東西加以分析。權力從未確定位置，它從不在某些人手中，從不像財產或財富那樣被據為己有。權力運轉著。權力以網絡的形式運作，在這個網上，個人不僅在流動，而且他們總是既處于服從的地位又同時運用權力。他們從來不是權力惰性的或持續不斷的靶子，而是永遠在輪班。換一種說法，權力通過個人運行，但不歸他們所有。”［16］P27福柯認為權力問題的關鍵并不在于誰掌握了權力，而在于權力是如何發生的，或者說關鍵在于權力是如何運作的，這就是權力的技術、權力的策略、權力的機制的問題。［22］從注重日常特征的權力技術角度看待權力，權力便不再專屬于任何人或團體，權力有它自己的運作軌跡。任何人在權力面前既是有權的又是失去權力的，權力甚至在通過人行使它自己。

在權力的這種模式中，社會學模式對權力的理解突破了啟蒙以來的公法學的國家學說影響，使我們對權力的理解進入到社會生活的微觀領域，或者說，社會學模式下的權力是一種超越宏觀政治國家領域的微觀權力。歸納起來，社會學模式下的微觀權力有如下三點特征:第一，權力與政治、法律密切聯系，但它比政治、法律所及范圍更廣，它無所不在;第二，權力是流動著的，具有非獨占性;第三，尋找和研究權力只能在社會的末梢即社會的毛細血管狀態中進行，即，在個體與個體的關系中進行。這將深刻地影響法學的研究習慣，它要求我們必須從宏觀的價值追求逐漸進入到對實際的社會關系領域中法律的實踐形態的揭示。而且，盡管法律可以對社會關系中的微觀權力加以規范和引導，但同時更需要注意的是，對微觀權力完全無知的情況下，法律的推行必將是困難重重。

三、從法律實踐看待權力

從現代法治理論來看，法律實踐應當主要是通過司法的運行來展開的，法律實踐很大程度上可以說就是司法實踐。一般而言，司法是國家司法機關及其工作人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。按照公法學的三權分立的學說，司法有別于立法、行政，它是“處罰犯罪或裁決私人爭訟”的一種權力，功能上屬純粹的法律作用，而非政治作用。美國的司法概念，根據聯邦憲法第3條的規定，以“事件與爭訟”(Cases and controversies)為要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院審理案件時，也對有關法律法令進行違憲審查。就現代法治的一般程序而言，糾紛的法律解決理論上應當經歷如下三段:關于事實的認定;尋求事實與法律的關聯及其司法處理;道德或實用原則的評判。嚴格的法條主義認為，糾紛的法律解決在第二段完成后，是否進入第三段并非法律解決所必然需要考慮的問題。

也就是說，理論上講，法律實踐的一般過程，是將當事人具體的直接沖突轉化為由法律規范的法律職業者通過代理行為進行的辯論而組織起來的間接性規則空間，從而在法律的一般性、普遍性和抽象性治理活動中給出一個司法上的惟一正確答案。有學者敏銳指出，當下中國的司法裁判，同樣存在著這種以“技術理性”為基礎的司法知識，法官在司法裁判的過程中，信仰的乃是技術理性與數理邏輯，也即強調通過法律邏輯或者司法方法來適用法律規則，進而查明案件事實并依此作出裁判。［23］

但是，很顯然這一間接性規則空間在當代中國社會的法律實踐過程中很難奏效。中國基層法律實踐有自身一套獨特的微觀權力運行規則，這些規則有的是成文的，有的則是不成文的，有的是正規的，有的則是非正規的。當今中國處于社會急劇轉型期，法律實踐過程中，法官承載著空前復雜的歷史責任:“自上而下”的接受剛性法律規范的約束的同時，又要“自下而上”的在情—理—法的糾纏下“肯辦事、能辦事和辦成事”，而且這兩者往往存在矛盾甚至結構性困境。在規范和糾紛之間，法律實踐面臨著一種“依法不能辦事”與“辦事很難依法”的結構性兩難。基層司法過程因此由直接的法庭裁決轉變成了庭內庭外的各種類型的所謂“調解”。從法律實踐的全程來看，在立案環節，法官為了應對鄉民的現實需求盡量規避制度約束采取變通方式;調查取證，法官采取“主動為常態，被動為例外”的策略;事實認定，法官偏愛言辭證據，并依據自身經驗對案件事實進行“加工”;法律適用，法官權衡法律、司法解釋和習慣法，小心選擇適用，務求“法律效果與社會效果”及情—理—法統一;結案方式，形成了“調解為主，判決為輔”的格局;庭審方式，法庭加庭下的模式。［24］也就是說，在中國的法律實踐過程中，法官選擇判決還是調解，或者是兩者結合，其根本關切并不是也不能是法律的剛性運轉，而必須是深刻理解和運用社會關系中的微觀權力運行規則，或者甚至可以說，法官的法律實踐中必須懂得運用權力治理技術。對此，可以結合下面一個法律實踐中的片段加以理解:

法官雙手互抱，雙臂立起抱于胸前，語氣嚴肅:“我已經到現場去看過，也已經向當地的居委會了解過情況，你們都是鄰居，鄰里之間自然要相互謙讓。而現在往大了說，我們國家正在建立和諧社會，這個口號是喊得很響亮的，是不是?俗話也說:‘遠親不如近鄰’，天天都要相見，‘低頭不見抬頭見’，所以一定要相處好，才能和諧一些!再說這就要過年了，如果能處理好，那么大家開開心心過個年!俗話說:‘氣量要大些’，這些東西能讓就讓，但是原則還是要抓住，那些財產都是身外之物，那什么是自己的呢?身體是自己的!吃點虧就氣，自己的身體便是這樣氣傷的。”①

以上是根據錄音整理的一起普通民事糾紛中的一個片段，法官在正式開庭前說了上述這段話。法官所發表的這段看似非正式但卻極具有中國法律實踐特色的庭前“表態”，從很多個側面反映了他對社會關系中微觀權力治理技術的理解與掌握。第一，家父感染。或者說是情感上的“父母官”教育。如“開開心心過個年”、“身體是自己的”等，這些話語背后所暗藏的是，法官并沒有如現代司法原則所要求的那樣堅持裁決中立者的地位，而是試圖進入當事人的情感立場，特別情況下甚至是單方當事人情感立場處理糾紛，使當事人對法官的“他者”身份產生淡化心理，而形成對“父母官”的情感依賴。第二，身份擠壓。或者說是在法律的一般性權威與基于法官身份的權力擠壓之間的雙重作用。如法官“兩臂立起抱于胸前”，充分體現自身的權力身份，并聲稱“國家正在建立和諧社會”，表達了自己對政策的理解和控制。在這里，法律具體是什么并不重要，所需要的并不是可供具體使用的法律規則，而是一種一般性的權威，或者說就是“國法”，法官的權力身份代表“國法”。法官借用法律的一般性權威來強化自己的微觀權力身份。因此，司法權這一宏觀的法律職權內化為一種身份權力的象征和符號。第三，利弊權衡。利弊權衡當今被視作為經濟學第一原理，但實際上，微觀社會關系中的法律實踐所進行的利弊權衡并非嚴格意義上的經濟學考量。例如，法官在審理中多次提到:“如果我要按法律判了，結果肯定不是按你這么來的，對你自己是沒有好處的，你自家看著辦吧!”②這是對正式的庭審和一般性調解之間所作的一個簡明扼要但又極具誘惑力和威懾力的利弊分析，他綜合了經濟因素、身份因素、文化因素等。而對于當事人而言，面對這種伴隨著上述特征的利弊權衡，往往愿意冷靜地甚至“過分聰明地”接受法官的“建議”。第四，生活期待。或者說是習慣性遵從的傳統話語與生活上的遠景期待。如法官提到的“俗話也說:‘遠親不如近鄰’”、“天天都要相見，低頭不見抬頭見”等。對生活得更好的期待，是一切社會關系能夠得以建設性維持的根本原因，且是具有積極性和活躍性特征的原因。因而，當代社會學研究中有一種從個體生活出發的所謂生命史研究進路。［25］P19如何促使當代中國社會生活中各種類型人群生活期待的良性發展，是建設和諧社會的一項重要任務。

另外，在法律實踐中，法官往往樂于選擇“調解”，也并非基于某種速戰速決的時間考量，而是綜合各種現實因素，以一種權力資源融貫的態度裁判各種案件。如另一則案例:

Z村集體土地由縣政府征收，政府許諾征收補償款為每平方米1萬元。雙方就征收土地的界址、款項等達成協議后，政府按協議支付了補償款，并于約定時間內派遣了施工隊前往施工。但是，施工隊第一次到場后，有部分村民提出，政府實際支付的補償款數額少于被征收土地實際面積應支付數。因此，村民阻斷施工隊挖掘車進入該地施工，并與施工隊司機發生直接沖突，將挖掘車油管抽斷，并扣押挖掘車等設備。司機向縣人民法院提起民事訴訟，要求Z村返還挖掘車并支付損害賠償金2800元。被告Z村稱，他們沒有禁止原告開回自己的挖掘車，而是原告不主動去開回，并要求原告支付Z村無因管理費5000元。開庭的同時，法院門口的村民越聚越多。法官從社會穩定大局出發，并調查到即使判決原告勝訴，Z村也已經沒有財力支付，不傾向立即做出判決。但在各方壓力下，最終判決被告Z村勝訴，原告開回自己的挖掘車后向Z村支付無因管理費5000元。③

從這則案例法律實踐的運作環節來看，村民、司機和法官在整個糾紛解決全過程中運用了各種權力策略，法官也交替運用了官方治理的民間化和民間治理的官方化邏輯，隨著偶然的時空條件的變化，這種邏輯也最終發生著脫離一般法律規則的即時變化。法官的這種邏輯建立在對人們生活結構中跨越“國家—社會”二元領域的微觀權力關系的深切體會的基礎上的，可以說，善于運用這種權力治理技術的基層法官一般都是深處其中多年深諳此道的“有經驗的”法官。例如規避制度的變通手段、法官主動取證、庭內庭外的模糊和融合等，都體現了這種邏輯。在當代中國的法律實踐中，法官更多的是在試圖深刻地去理解實際生活及其生活中的權力結構，并在此基礎上解決實際問題。正如有的學者所言，他們“既要利用法律的制度性優勢，又要結合鄉村社會日常權力技術;既要有法律強制的一面，又要有鄉村社會溫情脈脈的一面”。他說，“鄉村法官既要具有依法律產生的法律權力技術，又要具有依鄉村社會之情理產生的日常權力技術。”［26］他們對風俗、習慣、聲調、表情、生活場景、肢體動作、方言特征等權力場域中各種因素的熟悉，非常有助于幫助他們調集各種權力資源推行法律，真正做到實踐法律。

結語

對權力的多元化和微觀化理解，有利于我們深刻的理解法律實踐，理解中國的社會關系結構;同時，只有深刻理解中國社會關系結構中權力結構，才有可能推動中國的法律實踐。社會轉型、社會結構及其變遷并非某種現代化的宏觀話語或意識形態話語所能概括的，它是一種切實的生活關系和權力感受，是人們在社會關系中所能感受和體悟的“吃穿住行”中的細微變化。正是在“吃穿住行”的行動當中，他們以特定方式(如血緣、信仰、地域聯系等)結成生死相依的群體，內在地產生一種合作的意愿和需要，法律實踐必須是在同情式理解這種意愿和需要的基礎上切實展開。而實際生活中的社會關系包含著若干的具體關系，每一具體關系又都體現為各主體之間的日常權力關系。社會整合是否能夠成功、社會結構是否良性運轉，主要依賴這些具體的日常權力關系的運轉，而微觀權力平衡是推動這種關系良性運轉的根本原因。

注釋:

①調研時間:2009年1月19日11點10分;采訪人:李瑛鈞、胡亦俊、應美桃，取得方式:觀察和錄音整理。參見Z省基層法院和法庭調研組:《法院民庭調查手記2009》，整理人:李瑛鈞。

②同上。

③調研時間:2009年1月19日15點15分;采訪人:李瑛鈞、胡亦俊、應美桃，取得方式:觀察手記。參見Z省基層法院和法庭調研組:《法院民庭調查手記2009》，整理人:李瑛鈞。

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