村規民約認定農民集體成員資格的成因、局限與司法審查*

管洪彥

(山東政法學院民商法學院，山東濟南250014)

農民集體成員資格認定關系到每個農民集體成員的個人利益和農村社會穩定的大局，也是司法實踐中頗具爭議的疑難問題，應該給予特別關注。本文圍繞利用村規民約認定農民集體成員資格的成因、局限及司法審查這三個方面的理論與實務問題展開探討。

一、村規民約認定農民集體成員資格的成因

既然農民集體成員資格認定在農民集體成員權益保障及農村社會穩定方面扮演著重要角色，立法當然應該給予特別關注。但是根據作者調查，事實卻非如此。現實生活中大量存在著利用村規民約認定農民集體成員資格的現象。而且值得關注是，實踐中大量存在著利用村民規約、打著村民自治的幌子侵害農民集體成員權益的現象。如有的村規民約規定:出嫁至本村外的出嫁女，不論其戶口是否遷出，均不視為本村村民，不得在本村分配征地補償款等款項。重慶大足縣北禪村二社的村規民約竟然規定:要想領到土地轉讓補償，要先到醫院做“貞潔鑒定”。凡是經檢查仍是處女的，該分的錢一分不少，社里還要支付其往返路費;一旦檢查出不是處女的，社里不會支付任何費用。而且按照村里的“村規民約”，女子嫁人后一律不得享受村社的福利。可見，現實生活中利用村規民約對農民集體成員資格進行認定相當普遍，而且在實踐中大量存在著利用村民規約、打著村民自治的幌子侵害農民集體成員權益的現象。從理論上進一步探究隱藏在該現象背后的深層次原因，并提出解決問題的針對性對策勢在必行。那么，如何認識現實生活中大量存在著利用村規民約認定農民集體成員資格而侵害集體成員權益的現象呢?筆者認為，該問題本質上就是如何處理村規民約與農民集體成員資格認定的關系問題。我國《村民組織法》第20條規定，“村民自治章程、村規民約及村民會議或者村民代表大會討論決定的事項”可以統稱為我們通常所理解的“村規民約”。［1］P52那么，現實生活中為什么村規民約對農民集體成員資格的認定具有如此大影響呢?筆者認為，主要是基于下列原因:

第一，現行立法的缺失是導致利用村規民約對農民集體成員資格進行認定的主要原因。具備農民集體成員資格是農民集體成員享有成員權的前提，農民集體成員資格認定也就自然成為確認和保障農民集體成員權之核心所在。正如有學者所言:“在集體組織中一旦將成員的利益與集體組織的利益密切聯系在一起，尤其是確定了集體組織的成員權以后，必然會提出一個現實的問題，即如何確定集體經濟組織的成員或成員資格。”［2］P309但目前我國尚無統一的有關農民集體成員資格認定標準的立法，而實踐中大量存在的土地補償費分配糾紛、集體福利分配糾紛等，又必須以農民集體成員資格認定為前提。有關農民集體成員資格認定的法律缺位是客觀存在的，正如有學者精辟地指出:“國家一方面通過對土地、自然資源的集體所有的確認將村民們制度性地凝聚在一個小共同體內，另一方面又沒有給這個小共同體提供相關的秩序型構規則。”［3］P103根據《村民委員會組織法》第24條第7項、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規定，農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規定的民主議定程序，決定在本集體經濟組織內部分配已經收到的土地補償費。在這樣的背景下，為了征地補償費分配等在集體內部順利進行，現實生活中農村集體經濟組織或者村民委員會，甚至村民小組開始根據村民自治的規定，通過制定村規民約的方式對農民集體成員資格進行認定。最高人民法院在起草《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》過程中曾試圖對農村集體經濟組織成員資格問題做出規定，并設計了七個條文的初步意見。但是最終最高人民法院審判委員會討論后認為:“農村集體經濟組織成員資格問題事關廣大農民的基本民事權利，屬于《立法法》第四十二條第(一)項規定的情形，其法律解釋權在全國人大常委會，不宜通過司法解釋對此重大事項進行規定。因此，應當根據《立法法》第四十三條規定，就農村集體經濟組織成員資格問題，建議全國人大常委會做出立法解釋或者相關規定。”但是，至今全國人大常委會尚未做出立法解釋，也沒有做出相關規定。

第二，經濟利益的驅動是導致現實生活中大量存在著利用村規民約對農民集體成員資格進行認定的又一原因。某個特定農民集體或者集體經濟組織實際上是一個成員具有同質性的利益共同體，這個利益共同體以集體所有的土地等自然資源為基本生存保障基礎。特別是在土地等自然資源被征收的情況下，這些生存保障基礎對集體成員來說可能會永久性喪失，而事實上征收土地等所得的補償費卻是特定不變的，具有成員資格的人數的多少就成了每個集體成員所能分享利益大小的關鍵因素。在這種背景下，特定利益共同體的集體成員會采取各種措施來確立集體內部成員平等分享利益，而排斥外部成員或者在同質性方面較差的成員的分享權益。其中一個重要措施就是通過村規民約的方式否認某些集體成員的成員資格，進而達到排除其分享利益的目的。

第三，傳統思想的根深蒂固也是利用村規民約對農民集體成員資格進行認定的不可忽略的因素。傳統思想的影響在“外嫁女”案件中表現的尤為明顯。中國傳統文化中存在著重男輕女的陳舊觀念。直到目前，有些農村地區仍然普遍存在著重男輕女的封建思想，認為“嫁出去的姑娘潑出去的水”，既然婦女已經出嫁，也就自然就喪失了原來所在農民集體的集體成員資格。在這種封建思想的影響下，通過制定村規民約的方式限制“外嫁女”、“入贅婿”等特殊群體的集體成員資格也就變成了很自然的事情。

總之，立法的缺失、經濟利益驅動、傳統思想影響等因素的交匯作用，促使現實生活中大量存在著利用村規民約認定集體成員資格的做法。不容否認，有些地方的村規民約對農民集體成員資格認定制定了較為合法、合情、合理的標準，有效地彌補了法律漏洞，對社會關系起到了積極調整作用。但是利用村規民約認定農民集體成員資格在實踐中的效果并不樂觀，混亂的村規民約導致部分地方矛盾激化，群眾集體上訪、重復上訪、越級上訪的現象不斷發生，嚴重影響了農村和諧穩定的大局。在國家法律缺位的背景下，應該如何認識村規民約對農民集體成員資格的認定?利用村規民約對農民集體成員資格進行認定有無局限性?法院對村規民約如何進行司法適用?這些都是值得探討的問題。

二、村規民約認定農民集體成員資格的局限

村規民約是指村民根據有關法律、法規和政策，結合本村實際制定并需要全體村民自覺遵守的行為規范。村規民約的內容主要涉及生產秩序方面、社會治安方面、履行法律義務方面、精神文明方面等。中國鄉土社會的特點決定了村規民約在社會規范控制系統中的地位，正如有學者所提出的:“中國的鄉民社會是地緣文化和血緣文化的結合體，傳統的鄉村自治使得當代中國的社會規范控制系統絕不僅僅是國家正式法律的一家獨霸，而在廣泛意義上被稱之為“民間法”或“鄉規民約”的規則體系更在實際地規范著鄉民們的日常生活。”［4］P49村規民約在農村社會治理中扮演著重要的角色，具有多種社會職能。正如有學者所言:“村規民約既承載著實現村民自治的憲法使命，同時又具有解決鄉村民事糾紛的‘私法’功能，在民事審判中，它往往是法院用來解決民事糾紛的事實上的根據。”［3］P106可見，村規民約對于農村基層社會治理、承載憲法使命、解決司法糾紛等方面均扮演著積極作用。

但是，不容否認的是利用村規民約對集體成員資格進行認定具有難以克服的局限性。具體表現在:其一，農民集體成員的成員資格地位的重要性決定了其不宜由村規民約規定。一方面，農民集體成員的成員資格，是農民集體成員享有成員權的前提，直接關系到廣大農民的基本民事權利，甚至憲法上的平等權等基本權利，對于如此高位階的權利不應該交由村規民約規定。“基本權利應該受到限制，但只能由憲法或憲法授權的普通立法限制，即由憲法確定基本權利限制的原則、范圍、程度和方式等，然后由普通立法機關在憲法許可的范圍之內，制定法律加以限制”。［6］P3可見，從立法權限視角而言，對農民集體成員資格認定之如此重大事項更不宜由村規民約規定。另一方面，農民集體成員的成員資格的享有與否決定著集體成員能否享有集體土地補償款分配請求權、集體收益分配請求權、集體福利分配請求權等權益內容，直接關系到廣大農民的生存問題。特別是在集體土地被征收的情形，農民集體成員資格的享有與否直接決定著集體成員在失地后能否獲得基本生存保障，故對直接關乎到農民生存保障的重大問題不宜由村規民約加以規定。其二，村規民約通常存在著與國家制定法相沖突的內容。村規民約與國家有權機關頒布的制定法同作為社會規范控制系統中的重要成員，二者之間具有關聯性。如，對于某些制定法沒有調整的社會關系，村規民約起到補充調整的作用;在一定的條件下，某些村規民約可以經過一定的程序而轉化為制定法。但是，更為常見和引人注意的是村規民約中與制定法相沖突的內容。就農民集體成員資格的認定而言，各地的村規民約存在著各式各樣的與制定法相沖突的內容，最為典型的就是通過各種限制性條件剝奪出嫁女、入贅婿、外來戶等特殊群體的集體成員資格。與國家制定法沖突的村規民約在現實生活中非常普遍，引發了很多糾紛，嚴重侵害農民集體成員權益。其三，村規民約容易被濫用，損及少數人的權益。從實踐中看，盡管有的村規民約明顯違反了制定法的規定，但由于大多數情況下村規民約解決的是多數人與少數人權利的沖突，如果根據制定法的規定給少數人受到侵害的權益以救濟就會引發多數人的不滿，引發群體性上訪釀成不穩定事件發生。如在外嫁女、入贅婿的成員資格認定案件中，如果將集體成員資格的認定交給村規民約規定，經常會出現兩個集體經濟組織都對上述人員的成員資格均給予否認的結果，這種情況下就會出現所謂“多數人的暴政”。多數人暴政是指在民主政治或者公共事務決定過程中，無限地擴大多數的權威，而損及個人和少數人的權利的現象。多數人暴政事實上是與民主相悖的，因為民主雖然是以多數決定，但是民主同時尊重個人和保護少數人的權利。如果在民主決策過程中無限地擴大多數權威，而忽視個人和少數人的權利則是反民主的做法，故多數人暴政實際上已經背離了民主制度的正常軌道。其四，不利于法官順利裁判案件，徹底了解糾紛。農民集體成員資格認定方面立法的缺失，給法官裁判相關案件帶來了極大的不便也是客觀事實。有學者調研發現:“許多法官表示審理這類案件時，在確認農村集體經濟組織成員資格時，法官經常面臨對規則的解釋和無規則時填補的考驗。”［7］此時的法官實際上居于兩難境地:一方面，面臨著民事審判中法官不能以法無明文規定為由拒絕裁判，面臨著法律漏洞填補的挑戰;另一方面，如果否認村規民約的規定又面臨著當事人一方不滿，上訴、甚至上訪的風險。對于此，有學者指出:“在承認村規民約積極作用的同時，還應看到其與法律(甚至是法律精神)之間天然存在矛盾和沖突的可能性。……立法應對集體經濟組織成員資格問題做出盡量詳盡的規定，對如此重大的問題給予再多的關注在立法成本上都不為過。”［8］P92筆者認為，上述認識是正確的，在農民集體成員資格認定的標準上立法機關應該有所作為，而非應為而不為。可見，作為鄉土社會中社會規范控制系統中的重要一員，村規民約具有其獨特的社會功能。但是不容否認的是在農民集體成員資格認定這個問題上，村規民約的調整功能具有諸多局限性，這就為對村規民約進行司法審查提供了可能性。

三、村規民約認定農民集體成員資格的司法審查

雖然利用村規民約對集體成員資格進行認定存在著較大局限性，但是在制定法存在漏洞的特定情境下，通過村規民約對農民集體成員資格進行認定也是不得已之選擇。那么，問題焦點就轉變為如何在司法過程中理性地對待村規民約認定集體成員資格的現實做法。具體而言，以下幾個問題值得關注。

(一)法院對待村規民約的應然態度

對于法院是否有權對剝奪農民集體成員資格的村規民約進行司法審查，實踐中和理論界均存爭議。從司法實踐來看，有些法院肯定了村規民約中有關剝奪集體成員資格的內容，并依據村規民約的相關規定對案件進行了裁判。有些法院對村規民約中剝奪集體成員資格的內容進行了合法性審查，對于村規民約中剝奪集體成員資格的違法內容的效力予以了否定，并依據法律對案件進行了裁判。在理論界，關于法院是否有權對村規民約進行審查，有學者提出了質疑:從法律文本的角度來看，《村民委員會組織法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》等相關法律并沒有賦予法院對村規民約進行違憲和違法審查的權力;從理論上來說，村規民約既承載著實行村民自治的憲法使命，同時還肩負著物權法賦予它的行使“集體”物權的重托，由法院對其進行審查既是對自治的干涉，也是對物權的法外限制。［3］P107筆者認為，關于民事司法過程中對待村規民約的態度，從宏觀方面來講，應該注意兩個方面的協調，一是應該尊重村規民約，二是需要對村規民約進行必要的司法審查。

首先，民事司法過程中應該尊重村規民約，原因主要在于:其一，村規民約是村民自治的重要實現形式，是農村社會治理的重要形式。村民自治是具有中國特色的社會主義民主制度形式，是農民依法當家做主的重要體現。村規民約是村民自治的重要形式，依據農民自己制定的村規民約進行自我管理，是農村社會治理的重要形式。其二，村規民約是社會規范控制系統中的重要成員。村民自治是村民民主選舉、民主決策、民主管理和民主監督的有機統一體，其中民主管理的核心內容就是依法建立起符合本地實際的章程、規則等。自古以來，制定法都給鄉民自治留下了作用空間，農村社會關系的調整從來都是由一個有機的社會規范控制系統組成的調整體系。農村社會群體的自然共同體屬性也決定了村規民約在農村社會關系調整中具有特殊地位。其三，村民規約能夠彌補制定法的不足。無論制定法多么健全，農村社會總是存在一些法律調整的疏漏或者法律不宜調整的領域，在這些領域村規民約的調整極大地填補了制定法調整的不足。其四，尊重村規民約可以提高司法權威。村規民約往往融合了道德和法律規范的雙重優勢，較好地實現了情與法的良性結合，司法實踐中將體現了鄉土人情的村規民約予以司法貫徹，不僅不會損及司法權威，還會提高司法權威。

但是，村規民約作為民間法，與制定法相比具有天然局限性，實踐中應該對村規民約進行必要司法審查。原因在于:其一，村規民約的局限性是對其實施司法審查的現實基礎。村規民約無論是在制定程序還是在實質內容方面都具有局限性。從程序方面而言，村民法律意識的淡薄，決定了其往往欠缺參與村規民約制定的積極性。村規民約的制定程序往往是存有瑕疵的，村規民約事實上并不能體現多數村民的意志，而實際上變成了少數村干部、集體經濟組織負責人實現自己私人目的的手段。從內容方面而言，村規民約往往與制定法具有較多沖突之處，特別是背離了制定法中強制性內容的部分，實際上變成了多數人剝奪少數人利益的“合法”手段，這當然有違村規民約的制度意旨。可見，無論從程序還是從內容來看，村民自治都具有其局限性。其二，村規民約的自治空間是有限度的，不存在無任何限制的村規民約。出于村民自治所蘊含的憲法精神的考量，制定法給村規民約一定的調整空間，但是這種自治空間從來不是沒有限度的。正如有學者所指出的:“村民自治過程中做出的決定或村規民約的效力是有限的。這些決定或村規民約僅是自治團體的內部約束機制，既不是習慣法的一部分，更不是我國法律體系中的淵源。它的存在僅限于鄉村團體成員內部，只有在不違背法律的情況下才在村民內部產生約束力。它要遵循制定法，對權利義務進行設定，一旦其設置的權利義務與法律有沖突，就失卻了約束力。”［9］P29－30當然這種官方制約的目的也是為了能夠實現真正的自治，防治自治變成亂治。其三，對村規民約實施司法審查更利于村規民約自治功能的發揮。正如有學者所指出的:“村民自治過程中做出的決定或村規民約的效力是有限的。這些決定或村規民約僅是自治團體的內部約束機制，既不是習慣法的一部分，更不是我國法律體系中的淵源。它的存在僅限于鄉村團體成員內部，只有在不違背法律的情況下才在村民內部產生約束力。它要遵循制定法，對權利義務進行設定，一旦其設置的權利義務與法律有沖突，就失卻了約束力。”［10］P140現實生活中大量存在著村干部、集體經濟組織負責人、甚至村民中多數人利用村規民約損害部分村民利益的現象，如發生在北京門頭溝區某村發生的開除村民村籍的事件;①現實生活中更是普遍存在著剝奪出嫁女、入贅婿、外來戶的成員資格的案件。在這些案件中，表面上打著村民自治的幌子，事實上嚴重背離了村民自治的初衷，如果法院認可這些違法的村規民約，無異于縱容違法現象的發生。而通過法院對村規民約的司法審查，有利于糾正村規民約中的違法現象，有利于村規民約自治功能的切實實現。

(二)法院對村規民約審查依據與內容

法院對村規民約既要尊重，又不可放任不管，而是應該進行必要的干預，司法干預的重要手段之一就是司法審查。“在充分發揮習慣等民間社會規范與非正式機制積極作用的同時，應注重克服其固有弊端，保證法治對這些機制的制約和在社會調整中的主導作用。其中最重要的就是建立必要的司法審查救濟機制。一旦協商、調解及其他處理結果中出現違背當事人意愿、強制、欺詐、顯失公平、重大誤解或違反國家強制性禁止性規范、違公共道德、侵害第三方或公共利益等情況，相關當事人或權利人應有權提出異議或申請撤銷，國家亦可主動干預(如審核、檢察院提起民事或行政訴訟、自治組織提起團體訴訟等)，由法院承擔起司法審查的責任。”［11］P21從司法實踐來看，在侵害集體經濟組織成員權益糾紛案件中，法院在多以侵犯了集體成員的具體權益為標準作為對村規民約進行司法審查的標準，進而對村規民約的內容做出否定性評價。如有判決認為:“村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表討論決定的事項不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。原告趙某某系被告馬劉組的村民，應享有與其他村民同等的權利。被告馬劉組未向原告分配土地補償款，侵犯了原告的合法權益，依法應承擔相應的民事責任。”②認定村規民約的直接依據是《村民委員會組織法》第27條第2款，即:“村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，不得有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。”根據該條規定還可以轉致到《憲法》、《物權法》、《婦女權益保護法》等法律法規，甚至國家的有關政策等。

法院對村規民約的審查內容立法中并無規定，但是《村民委員會組織法》第27條第1款、第3款分別規定了對村規民約的備案和監督的職責。第3款規定:“村民自治章程、村規民約以及村民會議或者村民代表會議的決定違反前款規定的，由鄉、民族鄉、鎮的人民政府責令改正。”其目的在于加強鄉鎮行政機關對村規民約的審查，保證村規民約的合法性。法院對村規民約的審查也主要是依據第27條第2款以及其他的相關規定進行合法性審查，既包括內容合法，也包括程序合法。前者主要審查村民規約的制定程序是否符合法律規定，主要審查制定的主體，制定過程的表決機制、是否充分體現了村民的意志、是否進行了公布、是否履行了備案程序等。后者主要審查村規民約是否與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸，是否有侵犯村民的人身權利、民主權利和合法財產權利的內容。但是，無論如何法官對村規民約的審查內容均要注意一定界限，不可因此而侵犯了村民自治的權利，這樣就背離了對村規民約進行司法審查的初衷。筆者認為，法院在審判中對于通過被動司法審查發現的具有違法內容的村規民約，原則上不可以直接加以更改或者修正，但是可以建議所在的村委會、集體經濟組織等依照民主議定程序做出修正。

(三)法院對村規民約司法審查的結果

民事立法過程中根據調整的社會關系的性質不同，分別配置不同的規范類型。民法調整的社會關系在抽象層面上劃分為私人間法律關系和公私間法律關系，前者配置以任意性規范、倡導性規范和限權性規范，后者配置以禁止性規范、限制性規范。［12］P11－12村規民約作為社會規范系統中的重要成員，也可以分為若干規范類型。考慮到村規民約規則的不同類型，法院在對村規民約進行審查的時候，要區分不同的規則而賦予不同法律后果。首先，就村規民約對農民集體成員資格的認定規則而言，村規民約中既有接納規則，又有排除規則。前者是指何種情形下可以接納為本集體成員的規則，如有的村規民約規定，“經本村集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意接納為本村集體經濟組織成員的可以取得集體成員資格”;后者是指何種情形下可以剝奪本集體成員的規則，如違反計劃生育政策的，女子出嫁后不遷戶口的可以剝奪集體成員資格。筆者認為，對這兩種規則的效力應該區別對待，對于第一種規則一般應該承認其效力，集體成員接納新的成員的加入，即便某種程度上會損及現有某些成員的利益，但是這畢竟是集體成員自己的事情，他們有充分的自治權，原則上不應加以干涉。對于第二種規則應該采取審慎的態度。因為這種規則往往是違反強制性規定侵害他人合法權益的，而且這種規則往往是“多數人暴政”下的結果，故對排除集體成員資格的規則司法中一定要嚴格審查，防止損害少數人權益。其次，根據規范約束鄉民行為的范圍與執行的嚴厲程度和權力行使方式的不同，傳統鄉規民約的文本形態可以分為勸戒性的村規民約和懲戒性的村規民約。前者重在引導、勸告、督促鄉民言行、提倡生活中相互合作幫助，旨在重教化而厚風俗;后者旨在宣示、明確鄉村生活秩序，并對違反規則者予以懲戒。前者的特點在于以勸戒，誘導為主，目的在于宣傳、教化善良風俗，規則在性格上屬于溫和型，一般不會違法，在司法審查時一般不應否定其效力。后者由于包含懲戒性內容，往往會與強制性規則相沖突，在司法審查時應該依據法律謹慎把握。另外，就村規民約違反的規則性質而言，既有違反強制性規則的，也有違反任意性規則的。對這兩種情形也應該采取不同的法律處理。對村規民約違反強制性法律條款的應認定為無效，但與任意性法律條款不同的應認定為有效。

四、結語

總之，在有關農民集體成員資格認定相關立法缺失的背景下，村規民約在農民集體成員資格認定過程中事實上發揮著重要作用。但村規民約所具有的諸多局限性決定了它不能作為農民集體成員資格認定的最終依據，故對村規民約進行司法審查就成了不得已之選擇。但這畢竟不是解決問題的長遠之計，從立法上完善有關農民集體成員資格認定的法律規則應是理想選擇。

注釋:

①案情大致為:2010年10月26日，北京門頭溝區龍泉鎮滑石道村村委會在村里發出通告:“為維護村內和諧穩定的良好氛圍，我村于2010年10月25日召開村民代表會議，對此事進行認真的討論，會議決定:張德生、楊曉鵬兩戶在2010年11月30日之前將戶口遷出滑石道村。如不遷出，將按照2009年4月9日村民代表大會之決議:永遠停發村里的一切福利待遇。”至于將兩名村民開除村籍的原因，村委會《通告》稱，張德生和楊曉鵬幾次找村領導要宅基地建住宅房。根據北京市規劃委員會［2005］33號文件，滑石道村被劃為個人建房規劃管理二類控制區，不允許再批宅基地。村領導多次耐心解釋無效，二人不聽勸阻，仍多次到上級機關上訪、告狀，導致村內出現不和諧、不穩定因素，影響了村內干群之間的團結。參見孫雪梅、鄭磊:《上訪村民被責令限期遷走戶口》，載《京華時報》，2010年11月1日A10版。

②趙某某訴西安市閻良區振興街道辦事處新農村馬劉組農村集體經濟組織收益分配糾紛案．西安市閻良區人民法院民事判決書(2010)閻民一初字第126號。

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