論行政主體的約定義務*

李牧

(武漢理工大學文法學院，湖北武漢430070)

公共利益的維護和實現，行政相對人合法權益的保護無不倚賴于行政主體義務的科學合理的設定及其切實履行。然而，單純的法定義務無論是在設定層面，還是在履行層面都存在諸多的困境和漏洞，如行政主體義務的設定不可能周全細微，法定義務的實施及監督難以明晰可循。隨著契約理念的引入，行政主體約定義務應運而生，在一定程度上能緩解這一困境，彌補一些漏洞。可以說，行政主體約定義務對于促進行政主體執法理念的轉變，塑造民主行政精神風貌，保障行政目的的實現具有重要的意義。那么，何謂行政主體約定義務，其產生基礎、設定限度及其功能何在?有必要予以深入的分析。

一、行政主體約定義務之基礎

命令性單方行政行為為主干的傳統行政行為方式已逐漸不敷時代需要，而不得不求助協商、合作與尋求共識等具有雙方性的行政契約來嘗試解決問題。［1］P52事實上，無論是行政契約已十分發達的法國、德國，還是英美國家，行政契約適用的范圍都在不斷擴大，并且發揮著重要的作用，對其他國家產生了深遠的影響。如在德國，行政契約已經被認為是一個必要的和合法的管理手段。它使靈活的、適應特殊情況的行政成為可能，特別符合現代法治——民主行政的觀念:公民不是單純的仆從，而應當被作為獨立的法律主體和行政伙伴對待，并且與行政機關一道擔負起行政的責任。［2］P361－362

行政契約之所以倍受西方發達國家的青睞，主要是由于行政契約體現了現代行政法中的合意、協商等民主行政精神，符合時代發展的潮流。根據一般法律理論，特別是民法上的研究成果，契約是兩方(或者多方)法律主體有關實現特定法律后果的協議，是通過相互要價、以共同法律后果為目標的意思表示(要約和承諾)。如果沒有這樣的意思協議，行政契約就不存在。［2］P348如《葡萄牙行政程序法典》第178條第1款規定:“行政合同為一合意，基此合意而設定、變更或消滅一行政法律關系”。顯然，該法特別凸顯了行政契約的“合意”性。正如德國學者薩維尼所指出的:“契約之本質在于意思之合致。”［3］P16因此，行政契約同樣具有民事契約的本質屬性——合意的特點，而合意必須通過當事人雙方協議才能形成。合意或協議是契約雙方當事人就契約內容討價還價、相互協商、相互約定的結果。而契約的內容，從契約關系角度講，指契約權利義務。行政主體約定義務是行政主體在行政契約中與行政相對人通過協商、合意所設定的義務。也就是說，行政主體約定義務是通過行政契約設定的。顯然，行政契約是行政主體約定義務產生的基礎，是認識行政主體約定義務的邏輯起點。我國行政契約理論深受法國、德國及我國臺灣地區有關理論的影響。大致可分為廣義說和狹義說。前者不僅包括行政主體與行政相對人之間簽訂的行政契約，還包括行政主體與行政主體之間簽訂的行政契約;后者只限于行政主體與行政相對人之間的契約。由于行政法學主要研究行政主體與相對人之間的權利義務關系，而行政主體之間的協議基本上不涉及或不直接涉及相對人的權利義務。［4］P292而且一般認為，行政主體相互之間在行政執法中所締結的協議不是行政合同而是行政協議或行政協定。①因此，本文所討論的行政契約只限于不對等契約，不包括行政協議或行政協定。盡管行政契約在我國行政法中的地位仍有爭議，但行政實踐中已有大量行政契約存在是無可爭議的事實，并且隨著現代民主法治進程的推進，行政契約必將得到更加推廣、深化，約定義務將在行政主體義務體系中日益凸顯。

二、行政主體約定義務之屬性

正如上述，行政主體約定義務源于行政契約，但并非通過行政契約形式設定的義務就是約定義務，如行政主體將其法定義務以行政契約的形式對行政相對人作出承諾，該義務則并非為約定義務。當然，行政主體約定義務也不同于民法上的約定義務。如果沒有對行政主體約定義務屬性的準確把握，很容易將行政主體的約定義務與法定義務，行政契約中的約定義務與民法契約中的約定義務混為一談，遮蔽其獨特的價值功能。

(一)行政主體約定義務并非等同契約義務

現代民法契約或合同理論研究和實踐表明，契約義務來源已多樣化，契約義務并不單純指約定義務，還包含大量的法定義務。約定義務是一種意定義務，但契約義務并不能籠統地稱為意定義務。我們可以從民法中的契約義務體系得以說明。

在民事契約中，契約義務包括法定義務和約定義務。正如阿蒂亞所言，締結合同的當事人需要承擔兩種完全不同的義務。一是施加給當事人承擔他們允諾的義務;二是需要嚴格遵守的保證或者事實陳述的義務。［5］P173由于契約義務的多樣化，導致違約行為的概念發生了改變。即違約不僅是指違反約定的義務，還包括違反法定的義務，以及違反依據誠實信用原則所產生的附隨義務。［6］P109－110不過，正如王利明先生指出:盡管合同義務的內容已經多樣化，但從總體上說合同義務主要還是約定義務。至于法定的或依據誠信原則產生的義務通常都是在合同約定的義務內容不明確或存在漏洞的情況下產生的，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，合同內容由當事人自由約定而且約定的內容優先于法律的規定，只要當事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，其應當具有優先于法律規定的效力。［7］P372可見，契約中的法定義務已成為契約義務的一個不可缺少的部分。

奉“意思自治”為圭臬的民事契約中尚且存在大量的法定義務，以實現公共利益為考量的行政契約中存在法定義務自不待言。恰恰相反，問題是，在行政契約中除了法定義務外，是否還存在約定義務?從契約的本質來看，沒有約定就無所謂契約。行政契約也必然存在約定義務，這是不證自明的。雖然我們并不能簡單地套用民事契約義務理論，但是民事契約義務的結構模式對行政契約義務的分析不無啟示。借用民法學者的研究成果，在行政契約中，行政主體應承擔的契約義務大致包括給付義務、附隨義務、受領義務和程序義務等等。只有給付義務既可由法律規定，也可由行政主體與相對人的約定，其他義務大都應歸為法定義務。也就是說，行政主體的約定義務主要是給付義務。不過與民事契約義務相反的是，在行政契約中，行政主體承擔的契約義務主要是法定義務，即以法定義務為主，以約定義務為輔;而在民事契約中當事人承擔的契約義務主要是約定義務，即以約定義務為主，以法定義務為輔。這主要源于兩者依據的法律性質不同。行政契約主要依據行政法，該法屬于強行法，當事人不得違反;而民事契約主要依據合同法，合同法主要是任意法，除少量強行性規定不能通過契約加以改變外，契約的內容主要由當事人約定。

(二)行政主體約定義務是行政法上的義務

由于我國行政契約理論尚不成熟，立法規定相對滯后，行政契約的性質認定存在爭議，行政契約與民事契約往往難以界分，在一定程度上影響了行政主體約定義務屬性的判定。行政契約自提出之日起就倍受我國民法學者的質疑，如王利明教授認為:“行政合同究竟如何定義，其規范的對象是什么。恐怕仍是個值得探討的問題。即使存在行政合同，是否由合同法調整。亦不無疑問。”［8］P6甚至認為根本不應有行政合同這一說法的學者也不乏其人。［9］目前，在多數民法學者看來，所謂的行政契約只不過是一種特殊的民事契約而已。并且，在司法實踐中，也主要適用的是私法救濟途徑。另外，我國《合同法》明確排除了行政契約的適用②，但又無明確的法律規范對行政契約作出特別的規定，客觀上形成了行政契約與民事契約的界線紛擾不清的現象。如行政法學者大都認為政府采購是一種典型的行政契約，但《政府采購法》將其定為民事合同③。事實上，要徹底干凈解決一切有關公、私法契約分野的爭議問題，根本是不可能的。［1］P52

行政契約畢竟不同于民事契約。行政契約是現代行政法發展的產物，蘊含著體現時代精神和法治精義的基本價值，如服從共同意志、控權、民主參與、人性尊嚴等，代表著特定的行政文化和法治觀念。［10］P245－246無論是制度設計，還是遵循的規則及具體的運用都應該與民事契約有所不同。在實踐中，行政契約作為實現行政目的和推行行政政策的有效手段，其約定的內容理所應當具有行政法的屬性。事實上，行政契約的諸多方面深深地打著行政法的烙印，如在行政契約中行政主體與行政相對人雙方權利義務的配置具有不均衡的特點。行政主體約定義務是行政主體為了行政目的的實現而與相對人約定而產生的義務，當然屬于行政法的范疇，是行政法上的約定義務，具有公法的屬性。

(三)行政主體約定義務是意定義務

對行政契約的模糊性認識還不止于與民事契約的混同，還表現在作為具體行政行為類型化的處理。如在行政法學界，有的將其定為具體行政行為，有的將其定為行政相關行為。事實上，綜觀學界的不同觀點，大都可歸在單方具體行政行為和民事契約兩端之間，但是，任何一個端點的理解都是片面的。如果將行政契約理解為一種單方具體行政行為，那么雙方當事人則沒有“合意”的空間，就無所謂“協商”、“合意”之說，而這顯然背離了契約的本質屬性。如果不能約定，那么這種契約就不是行政契約，而是一種行政命令。客觀上講，行政契約是需經雙方意思表示合致才發生法律效力的行為方式，并且在行政法許可范圍內，允許雙方協議創設行政法上的權利義務關系，否則，就不能稱之為行政“契約”。因為，一定的“合意”空間是行政契約存在的基礎。

當然，根據職權法定原則，行政主體的權力并不能約定，但單純的行政主體義務是可以約定的，法律并沒有禁止性規定。事實上，任何行政主體都依法享有一定的自由裁量權，并且在某些領域，法律、法規要求行政主體以契約方式完成行政任務。這在一定程度上，為行政主體與行政相對人協商合意提供了空間和依據。行政主體可以運用自由裁量權在法定權限內與相對人協商約定相關權利義務，行政主體與行政相對人約定產生的義務顯然是一種意定義務，而非法定義務。雖然在實踐中，有的行政契約只不過“協議”法律已經確認的內容，但這種行政契約實質為假行政契，其所謂約定的義務只是對法定義務的“協議”化，因此，其并非行政主體的約定義務。

三、行政主體約定義務之限度

現代民主行政法治理念為約定義務的產生提供了契機，約定義務并非是法定義務的契約化或具體化，而是指通過雙方約定為行政主體設定某種新義務。雖然，行政主體義務對于約束行政主體的行為，保障行政目的的實現和行政相對人的權益具有重要的意義，但是，如果該義務的約定逾越了規限，不僅導致行政契約無效，同時也會產生嚴重的負面效應。因為行政主體在行政契約中享有主導性的權利，可能借此“擴大法定活動空間”，或規避法定義務，或“出賣公權”等。

行政主體約定義務的限度首先應從行政契約的規范與控制入手。從一些發達國家和地區的經驗來看，往往是通過行政程序法予以規范和控制。如德國聯邦行政程序法專門對和解契約和雙務契約予以規定。我國臺灣地區受其影響，也是通過制定行政程序法進行規制。如臺灣地區“行政程序法草案”第86條規定的立法理由表明了上述考慮:“一、雙務契約是最典型的行政契約，因極可能出現諸如行政機關假借雙務契約之便‘出售公權力’，或憑其優勢使相對人之人民蒙受不利等等之弊端，爰設本條規定其概念與要件，以為防范。……”行政程序法能夠消除地位不對等的隔閡，使處于弱勢的一方能夠自由地表達意見，實現合意的自由;能夠通過課加行政機關程序上的義務和賦予相對一方程序上的權利，使行政機關主導性權利的行使合乎理性，從而保證由此作出的行政選擇是最有效益的。［11］P107從我國正在制定中的行政程序法草案來看，對行政契約的締結、行使等方面有所規定，期望進一步完善并早日出臺。

行政主體約定義務的設定除了外部規制，更主要取決于行政主體的自制。行政主體必須遵守一定的原則，約定義務必須控制在合理的范圍。具體而言，可歸為以下幾個方面:

1．不僭越法定空間。任何行政主體都有一定的權限范圍，即所謂的權力邊界或“疆域”，行政主體必須在法定空間范圍內活動。就一定意義而言，義務的設定不是擴大空間，而是縮小空間，因為義務在一定程度上意味著負擔、約束、責任等，特別是禁止性義務，意味著義務主體不得從事某種行為。行政主體約定義務的設定意味著行政主體除承擔原本有的法定義務外，還得承擔通過與相對人合意產生的義務。假如約定義務是以禁止性義務為主，這就意味著在已定的法定空間范圍內，行政主體的活動空間不是擴大，而是縮小。但是，公法義務不同于私法義務，公法義務往往伴隨著一定的權力，否則，該義務難以有效履行。對于行政主體而言，如果其約定義務超越了法定的活動空間，而且該義務又并非是禁止性義務，這就有可能間接地擴大權力。實踐中，不排除行政主體通過約定義務擴大活動空間的情形。如對于行政主體有利的事務，行政主體往往利用行政相對人，以約定義務的形式介入相關事務，形成事實上的管理，借此擴大權限范圍。事實上，行政主體活動空間范圍的擴大，就可能導致權力范圍的擴大。即使是單純的義務，也應該在法定空間內約定，否則，會導致管理的混亂，立法的被動。

2．不背離行政目的。行政主體的行政活動應以行政目的的實現為依歸。當然，各種具體的行政目的必須符合維護和促進人民福祉這一根本目的。毋庸置疑，行政手段或方式的選擇和運用對于行政目的的實現至關重要。行政主體之所以一改單方支配、命令之常態，與行政相對人平等協商，約定義務，自愿“受縛”，就是為了有效地實現行政目的。在法定空間范圍內，基于行政目的需要，行政主體可以在沒有法律明確授權的情況下簽訂行政契約，為約定行政主體義務，這也是許多國家和地區通常的做法。如果行政主體約定義務的內容背離行政目的，如為了行政主體及其部分工作人員或個人的利益，或者因受欺詐、脅迫而設定，那么，這樣的約定義務是無效的，并且直接會導致行政契約無效。事實上，這種約定義務不僅與行政契約的本質相背離，而且抹殺了行政契約特有的功能價值。

3．不變相“出賣公權”。實踐中，行政主體為追求某種目標，或本部門、地方利益或其他私益，通過合同約定義務“出賣公權”的現象并不鮮見。如1997年，湖北潛江市政府為扭轉江漢大市場的經濟虧損，出臺了“封閉管理”的特殊政策，原潛江市委組織部干部黃鳳榮借貨30萬元，經過激烈的角逐“中標”，與潛江市政府簽訂合同，不僅取得了潛江市江漢大市場管委會主任的職位，而且取得“封閉管理”的權力。根據該合同約定:“未經管委會許可，任何部門不能直接進行管理活動”，如有關部門、單位強行進人市場，造成市場震蕩形成重大經濟損失，由甲方(潛江市政府)負責。該項約定義務實際上變相“出售公權”。值得一提的是，后因“嫖娼命案”使得上級部門介入，該合同才得以作廢。［12］再如一些地方嘗試的“治安外包”、“城管外包”等形式，如果把關不嚴，也很容易出現“出賣公權”的現象，導致嚴重的社會后果。

行政主體約定義務內容必須合法，不能通過約定來放棄或規避自己的義務，與法定權力或義務相沖突。通過約定義務來廢除法律強制性規定，該行政契約原則上無效。如英國，公共機關通過簽訂合同方式限制制定法授予的裁量權的行為，構成違法。［13］P554英國法律解決這種抵觸的原則是:在契約的義務和行政機關的法定權力或義務相抵觸時，行政機關沒有權力簽訂這個契約，這是無效的契約。④再如德國某個市長管轄的某個鄉鎮交通狀況不良，打算在該鄉鎮設工業區，某企業家甲表示有興趣，但因地點不便和因此造成的額外財政困難而猶豫。經過數次談判，該縣與甲達成協議，簽訂合同，約定:在第一個兩年免除甲的營業稅，在第二個兩年減半收取營業稅。由于根據有關規定，鄉鎮必須收取有關的稅款和規費。因此，該行政合同違法。⑤

行政主體將一種公權活動市場化、交易化，通過約定義務限制自己的權力，實質上是將公權外賣，私人企業可以贖買公權，這無疑是嚴重違背職權法定原則。此類約定義務是無效的，該行政契約也因違法無效。

四、行政主體約定義務之功能

根據我國行政法治的發展進程以及對行政契約的發展預期，行政主體約定義務在行政實踐中將發揮越來越重要的作用。筆者認為，約定義務的最突出的功能主要表現在以下幾個方面:

(一)提升公民地位，推動民主行政進程

在通常情形下，行政主體在法定權限范圍內可為公民設定義務，公民一般處于被支配的消極地位。雖然從憲政的角度而言，公民可以通過其選出代表組成的權力機關以立法或出臺相關規定等方式為行政主體設定義務，即所謂的間接民主，但由于人大代表的產生機制、表決機制等存在諸多問題，往往流于形式，在一定程度上消減了公民主動參與行政的熱情。而在行政契約中，公民可以通過協商、約定的方式直接為行政主體設定義務，公民能最大限度地表達自己意見。這種直接民主的形式無疑會增加公民的主人翁意識，激發公民積極主動地參與行政管理，有力地推進行政民主化的實現。

(二)彌補法定義務之不足，深化行政主體職責

由于行政主體涉及領域極為廣泛，管理的事務紛繁復雜，而社會現實情況的千變萬化，制定法永遠無法巨細無遺地為行政主體設定義務，窮盡所有可能。并且，當代政府的職能主要不是控制人民的活動，而是對人民提供服務、行政機關掌握大量自由裁量權力，對人民分配政府的物質、服務、津貼。［14］P555行政主體不僅要承擔消極義務，更應承擔積極義務。由于立法主要是設定規則模式，課予行政主體的職責往往具有抽象性，概括性。雖然有規章、行政文件及其他行為加以具體化，但實踐表明，行政主體往往對權力情有獨鐘——細化、深化，用到極致，對義務則模糊虛化處理。如現實中屢屢發生的“暴力執法”、“選擇執法”、“釣魚執法”、“養魚執法”等，無不透視出行政主體對權力的的偏好和濫用，對義務的懈怠和漠視。在法定活動空間范圍內，約定義務能夠在法律沒有明確授權或規定不明確的情形下將抽象的職責細化、具體化，在一定程度上能強化行政主體的職責意識，為行政主體確定具體的行動方向，補充法定義務的不足或漏洞，防止行政主體在無義務規制的狀態下濫用自由裁量權或無所作為。

(三)強化行政主體的約束機制，保障相對人的合法權益

雖然我國已建立了外部監督和內部監督相結合的約束機制，確保行政主體的行為不偏離預定的軌道，但事實上，該監督系統仍然存在缺陷和漏洞。實踐中，行政主體“缺位”、“錯位”、“越位”等現象時有發生，無不表明行政主體的行為尚未得到有效的約束。行政主體約定義務猶如系統“補丁”，使行政主體的系統約束機制更加完善，可以在一定程度上強化行政主體的約束機制。行政主體約定義務是行政主體在自愿的基礎上，與行政相對人協商合意設定的，表明行政主體在主觀上受其約束，這顯然能產生一種內在的約束力。因為義務意味著必為或不得為，對義務承擔者而言，就是對行為的約束。同時，由于行政主體約定義務與相對人的權利息息相關，在行政契約關系中，行政主體約定義務可以說就是相對人一方的權利。相對人必然要通過各種途徑維護自身權益，迫使行政主體履行義務，從而形成一種直接有力的約束。從一定意義來說，約定義務的存在，有利于對行政主體是否認真地履行義務進行判斷和監督，從而有效地保護相對人或相關利害關系人的合法權益。在有權機關對行政主體的義務沒有規定或規定不明確的情形下，行政主體的約定義務就是相對人權利實現的依據和保障。

五、余論

有關來源、屬性、設定限度及其功能價值等問題的探討只是對行政主體約定義務的研究的初步。欲對行政主體約定義務有一個較為全面、清晰的認識，尚有諸多問題有待于進一步深入探討。如行政主體約定義務的類型、識別的具體標準、約定義務與法定義務的配置原則、約定義務的設定程序、約定義務的監督機制以及行政相對人因行政主體約定義務的履行引起糾紛的解決機制等。隨著民主行政的推進，政府職能的轉型，行政契約的廣泛運用，行政主體約定義務的地位將日益凸顯，行政主體約定義務的研究顯得尤為迫切。可以說，行政主體約定義務的研究將促進我國行政法理論發生重大的變革，伴隨著行政主體約定義務的推廣、深化，我國的行政實踐面貌也將煥然一新。

注釋:

①參見張載宇:《行政法要論》，臺灣漢林出版社1977年版，第389頁;應松年主編:《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版，第344頁。

②如《合同法》第2條規定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”第123條規定“其他法律對合同另有規定的，依其規定。”據當時的全國人大法律委員會副主任委員、全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然介紹:屬于行政管理的協議，如有關綜合治理、計劃生育、環境保護等協議，這些是行政管理關系，不是民事合同，不適用合同法。參見全國人大法制工作委員會民法室:《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第38頁。

③如《政府采購法》第43條規定，“政府采購合同適用合同法，采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。

④參見王名揚:《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第226頁。這個原則來源于有名的案件是1921年英國高等法院王座分院對安菲特萊特(Amphitrite)案件的判決。在該案中，羅拉特(Rowlatt)法官在判決中寫到:“政府無權束縛它未來的行政活動。這些活動只能在問題發生時根據社會的需要來決定。契約不能妨礙政府在涉及國家公共利益事項上的行動自由。”參見王名揚:《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第238頁。

⑤參見［德］哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第367頁。

［1］許宗力．雙方行政行為——以非正式協商、協定與行政契約為中心［A］．楊解君．行政契約與政府信息公開——2001年海峽兩岸行政法學術研討會實錄［C］．南京:東南大學出版社，2002．

［2］［德］哈特穆特·毛雷爾．行政法學總論［M］．高家偉譯．北京:法律出版社，2000．

［3］胡長清．中國民法債編總論［M］．北京:商務印書館，1934．

［4］葉必豐．行政法學［M］．武漢:武漢大學出版社，2003．

［5］［英］P．S阿狄亞．合同法導論［M］．趙旭東，何帥領，鄧曉霞譯．北京:法律出版社，2002．

［6］王利明．違約責任論［M］．北京:中國政法大學出版社，2003．

［7］王利明．合同法研究(第1卷)［M］．北京:中國人民大學出版社，2002．

［8］王利明．合同的概念與合同法的規范對象［A］．法學前沿(第二輯)［C］．北京:法律出版社，1998．

［9］柳經緯，林秀芹，吳克友，林興登．中國法學民法學經濟法學會研究會1997年年會綜述［J］．中國法學，1997，6．

［10］楊海坤，章志遠．行政法學基本論［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．

［11］余凌云．行政契約論［M］．北京:中國人民大學出版社，2006．

［12］晏耀斌．“封閉管理”引發的荒唐官司［J］．政府法制，2002，2．

［13］［英］彼得·萊蘭，戈登·安東尼．英國行政法教科書［M］．楊偉東譯．北京:北京大學出版社，2007．

［14］王名揚．美國行政法［M］．北京:中國法制出版社，1995．