我國“城中村”宅基地使用權流轉問題探析

文◎李仁玉 董玲君

我國“城中村”宅基地使用權流轉問題探析

文◎李仁玉*董玲君**

一、“城中村”與宅基地使用權法律背景分析

改革開放33年來，伴隨著我國經濟建設取得舉世矚目的成就，我國城市化進程與其相得益彰，大多數城市的規模較之改革開放初期擴大了3-5倍，有的甚至更大。［1］時至今日，全國很多城市仍在制定進一步擴張與發展規劃，首當其沖的就是大城市周邊的村鎮或“城市內的農村”。這些農村在這一歷史巨變中，逐漸被卷入了城市化大潮，有些學者形象的稱其為“城市包圍農村運動”。

（一）“城中村”的概念

由于研究者關注的角度不同，“城中村”至今沒有統一的定義。有的學者從城鄉二元空間形態進行定義，認為 “城中村是指那些位于城市規劃區范圍內或城鄉結合部，被城市建成區用地包圍或半包圍的、沒有或是僅有少量農用地的村落。”［2］有的基于城鄉二元土地制度進行定義，典型的是《西安市城中村改造建設管理暫行辦法》將城中村定義為：“城市建成區范圍內，仍然保留農村體制，使用集體土地，以村民委員會為組織形式的行政村的居住村落。”［3］有的學者則從城鄉二元管理體制定義，認為“城中村或都市里的村莊，指的是那些原來的農村，由于城市的擴張變成為城區，現已基本沒有耕地，也沒有農村，但仍按農村管理體制來管理的村。”［4］

借鑒學者們的研究成果，筆者認為，概念應主要體現“城中村”產生的背景、實質特征、地緣特征等關鍵因素。因此，“城中村”應是指：在城市總體行政區劃內，仍然保留和實行農村集體所有制，土地性質和經濟組織形式未發生實質變化，但農民基本上已無耕地，處于被城市包圍或半包圍狀態的村莊。

（二）我國學界關于宅基地使用權流轉的爭議

1.禁止宅基地使用權自由流轉的觀點。此種觀點與我國現行法律法規相一致，認為：宅基地使用權只能在本集體經濟組織內部進行流轉，非本集體經濟組織成員不能取得宅基地使用權。其理由主要有以下幾點：第一，宅基地交易主要是滿足強勢群體的利益訴求，包括在城市買房置地的富人、房地產開發商，滿足此種利益訴求有失正當性和公平性；［5］第二，宅基地具有社會福利性質，承擔著社會保障功能。允許其自由流轉，就可能導致一部分農民失去最低的生存保障，并成為游民；［6］第三，允許宅基地自由流轉，必然會使一部分人多占宅基地，這與我國長期以來實行“一戶一宅”的政策相矛盾。［7］

2.允許宅基地使用權自由流轉的觀點。此種觀點與我國現行法律法規相悖，認為：宅基地使用權可以自由流轉，受讓主體身份不受限制，宅基地使用權應像其它用益物權一樣進入公開市場。其理由主要有以下幾點：第一，只有放開農村宅基地使用權流轉制度，使農村宅基地作為一項重要的生產要素在市場經濟中充分流動，才能對農村經濟發展起到推動作用；［8］第二，禁止自由轉讓沒有體現城市和農村的平等對待，并強化了目前存在的城鄉二元分割局面；［9］第三，禁止宅基地流轉不利于小城鎮建設，允許農民將其房屋連同宅基地轉讓，對小城鎮發展擴大起很大作用。［10］

除以上兩種截然對立的觀點外，還有少數的學者提出了有條件放開宅基地使用權流轉市場的立法建議，即“限制流轉說”。即在限制宅基地使用權自由流轉的大前提下，應當允許集體經濟組織以外的自然人隨房屋的繼承、轉讓、贈與等合法方式取得宅基地使用權。［11］對“限制流轉說”，筆者認為其本質上是屬于允許宅基地使用權自由流轉的一類，因為一旦允許集體經濟組織以外的自然人可通過贈與等方式取得宅基地使用權，那必然會使得集體經濟組織以外的自然人以此手段來規避法律的禁止性規定。

3.筆者的觀點。無論是贊成的觀點，還是反對的觀點，其所得出的“一刀切”的研究結論很難符合中國國情，中國的社會經濟環境復雜，如果不分情況、不分區域的，一概贊成或反對宅基地使用權自由流轉的研究，其意義都是有限的，很難在實務中加以推廣、應用。據此，筆者認為：

第一，在現階段還不能完全放開宅基地使用權的自由流轉。就全國范圍來說，農民相對而言處于較弱勢的地位，如在全國完全放開宅基地使用權的自由流轉，有可能會產生大量流民，于我國社會穩定和經濟發展均不利；其次，由于農村區位的不同，城市經濟對農村區域的輻射力和影響力不同，“城中村”、“城邊村”和“傳統農村”三者在經濟生活、土地利用方式，尤其是在土地功能上有很大差異。在大多數“傳統農村”，城市經濟對其影響較小，仍然延續著傳統的耕作方式，土地利用也主要是用于農耕；在“城邊村”區域，雖然還保有部分耕地，農耕仍是農民的主要收入來源之一，但已有部分集體土地已為工商業之用；對于“城中村”，農民基本已無耕地，土地利用方式基本融入城市工商業建設。三者在土地的功能、利用方式和價值方面存在差異，在政策制定上不能一概而論，不能在全國范圍內完全放開宅基地使用權的自由流轉。

第二，逐步消除城鄉二元體制是我國未來社會改革的重點，對宅基地使用權進行自由流轉的改革也是大勢所趨，關鍵是應當怎么改？新中國農村制度變遷的一個突出特點就是：不是突變式的全局性的革命，而是漸進的制度變遷。這種變遷和改革的突破口就是“城中村”區域。因為“城中村”的村民在生活方式、思維方式已經趨同“城市居民”；根據筆者2010年8-9月份對北京市豐臺區盧溝橋鄉及朝陽區三間房鄉等數十個村莊的走訪和調查，發現“城中村”的村民對放開宅基地使用權自由流轉的利益訴求十分強烈；而由于政策和法律的滯后導致“城中村”宅基地使用權糾紛日益增多，有礙和諧社會的建設，這些都顯示出放開“城中村”宅基地使用權的自由流轉已具有現實的必要性。

二、“城中村”宅基地使用權流轉的制度設計

隨著城市規模的不斷擴大，“城中村”土地憑借顯著的地理區位優勢擁有了強大的市場需求，迫切要求實行自身的資產屬性，并自發形成了“隱性市場”。據2004年《北京農民宅基地與房產制度研究》課題組對北京市朝陽、昌平和懷柔三個區各選擇的1-3村調查看，宅基地流轉已占宅基地總數的10%左右，有的甚至高達40%以上。［12］國土資源部國土勘測規劃院2006年在北京郊區的調查也表明，北京城鄉結合部有1/3以上的宅基地存在“地下交易”。［13］筆者在2010年8-9月對北京市豐臺區盧溝橋鄉及朝陽區三間房鄉等數十個村莊的走訪和調查顯示，宅基地使用權流轉的主要方式包括出租、買賣、繼承和宅基地入股等。由于宅基地流轉無法律依據，隱形交易市場秩序混亂，沒有規范化的管理，引發了一系列社會矛盾。為了解決“城中村”宅基地流轉的現實問題，許多地方政府在制度建設上進行了一系列探索，雖然具體的制度規定迥異，但大多都沒有脫離在堅決執行“城中村”宅基地使用權自由流轉的前提下，對宅基地進行“變權”與“保權”的改革主線。主要存在“變權+流轉”模式和“保權+流轉”模式。

（一）溫州和義烏的“變權+流轉”模式

“變權+流轉”就是首先對“城中村”的土地集體所有的產權性質進行變更，由政府統一征為國有，再根據國有土地流轉的程序進行流轉。這種模式，在實踐中以浙江省溫州市和義烏市較為典型。

溫州的做法是：凡城區內的農民房屋轉讓的，其宅基地一律先由市、縣政府統一征為國有，再參照國有劃撥土地使用權轉讓管理辦法辦理出讓手續，轉讓方轉讓后不得再在村集體組織申請宅基地建房。［14］

義烏的做法是：城區內農村的宅基地，對流轉對象、流轉條件、流轉方式等不加任何限制，只要權屬合法并取得產權證的，都可以任何方式流轉，對于具體的流轉管理，也是將農村集體土地先依法征收為國有土地，再按國有土地出讓、轉讓、抵押、出租的程序和方法辦理有關手續。［15］

（二）廣東省和重慶市的“保權+流轉”模式

所謂“保權+流轉”，就是不對“城中村”的土地集體所有的產權性質進行變更，但有條件的放開對宅基地使用權自由流轉的限制，頒發給村民 《集體土地使用證》、《房屋產權證》等證書，允許宅基地使用權的買賣、租賃、繼承和入股等上市流轉行為。這種模式在實踐中以廣東省和重慶市較為典型。

廣東省在2001年就已經做了“城中村”宅基地使用權自由流轉的嘗試，當時廣州市規定，村民補交一定的土地差價，其宅基地就可以在土地市場上公開交易。2005年，廣東省第100號政府令允許農村的集體土地直接上市流轉，農村集體土地將與國有土地一樣，按“同地、同價、同權”的原則納入土地交易市場，被媒體稱之為“第四次土地革命”［16］。重慶市在2008年底設立了“農村土地交易所”，截止2010年9月，重慶農村土地交易所共進行了17場地票交易，已交易地票29720畝，成交總金額 36.07 億元［17］。

（三）模式評析

針對以上“變權+流轉”和“保權+流轉”兩種主要模式，筆者認為二者各有千秋。

第一，對于“變權+流轉”模式而言，它解決了“城中村”宅基地使用權上市流轉的技術性問題，它是在“農村集體用地必須轉為國有以后才能進入二級市場流轉”的法律框架下進行的。但這種簡單的征用后再行劃撥的方式，卻面臨著因為對農戶的補償過低、農民抵制征用的可能。并且這個模式雖解決了土地問題，但沒有解決諸如村民有無社會保障、其身份是否發生變化等關鍵的善后問題。

第二，對于“保權+流轉”模式而言，它直接性的突破了現行法的框架，具有操作上的直接性和簡便性。這種模式的提出者，有其較純粹的憲法權利思想。首先，我國憲法規定城市的土地屬于國家所有，“城中村”就處于城區之內，為什么還有那么多的宅基地存在呢？其次，國家土地與宅基地同為公有制經濟下的土地所有形式，那在村民與市民已成為“鄰居”的城市里，為什么國家所有的國有土地可以自由流轉，而同在一條街道生活，隔壁“城中村”集體所有的宅基地卻不能自由流轉？是為了保障“城中村”村民的生存權嗎？還是政策的滯后性？“保權+流轉”模式在現行法律框架下可能面臨因違法而無效的危險。

（四）“城中村”宅基地使用權流轉的步驟

根據各地方政府的實踐成果，筆者認為，“城中村”宅基地使用權自由流轉需要兩大步驟，即前期工作和流轉模式選擇。

1.前期工作

（1）界定“城中村”的范圍

“城中村”的界定，是一件非常細致的工作。“農民基本上已無耕地”是對“城中村”進行認定時必須堅決執行的標準，因為如果不加以限制，就可能把城市近郊有耕地的“城邊村”也劃入該范圍，在地方政府土地財政和建設用地十分偏緊的情況下，地方政府有把“城邊村”劃入“城中村”的利益推動的現實危險，其結果是使城市周邊優質土地越來越少，威脅我國18.18億畝耕地紅線和糧食安全。

（2）做好“城中村”宅基地的普查統計工作

由于我國農村宅基地的分配實行 “一戶一宅”原則，因此這里所講的宅基地普查統計工作，更主要的是排查“一戶多宅”的情況。如果“一戶多宅”問題嚴重，勢必會影響土地供應。在統計排查過程中，主要是排查“多占”、“亂占”的宅基地，確保流轉前的農民利益在同一起跑線上，以防止一些村民借機侵占宅基地，待流轉后取得高額利益。不過由于社會經濟的發展，農民收入的增加，尤其是在“城中村”區域，一些“一戶多宅”的農戶并非是靠“多占”、“亂占”取得的房屋，而是在現實生活中已經通過支付相應對價購買、贈與、繼承取得的，對于這些農戶，就應當認可他們的權利，因為改革的最終目的是要使“城中村”宅基地使用權流轉合法化，不能“一刀切”式的將所有“一戶多宅”認定為非法。

2.流轉模式選擇

（1）“保守型”自由流轉模式

所謂“保守型”自由流轉模式，即在“城中村”保存現有土地集體所有權模式不變，通過國家法律和行政法規的修改，直接從法律法規上允許“城中村”宅基地使用權自由流轉。

首先，上位法做出修改。由廣東省和重慶市的做法我們可知，他們的做法可能面臨所制定的地方法規或規章有違反上位法而無效的危險，因此適用“保守型”自由流轉模式的前提是要進行國家上位法的修改，即允許“城中村”宅基地使用權進行流轉，具體執行細則可以授權地方人大或政府制定。另外，由于宅基地取得具有無償性，因此在放開“城中村”宅基地使用權自由流轉的情況下，還需要注意利益的平衡，即除極少數的特殊情況外，原有宅基地轉讓后不能再申請劃撥宅基地，使之真正的達到市場配置的目標。

其次，明確產權，實行宅基地使用權強制登記制度。由于我國法律長久以來對宅基地使用權不能在公開市場交易作出了規定，因此廣大農民對權屬登記的觀念很淡薄，宅基地使用權登記率很低。若允許“城中村”宅基地使用權自由流轉，則產權明確、權屬清晰是確保農民權利，減少糾紛的首要前提。在這方面，重慶就有比較成功的經驗，“2009年底，重慶效仿國有土地使用權強制制度，首開了集體土地權利憑證強制登記制度。渝北區玉峰山鎮的150多戶村民領到了各自的 《房地產權證》，150多個村民小組也領到了 《集體土地所有權證》。并且重慶市計劃3年內，實現全市每戶農戶，都擁有《房地產權證》。兩證是證明村民住宅權，以及村民小組集體土地所有權的唯一合法憑證。為宅基地使用權和農村房屋的流轉提供了法律文本支持。”［18］

第三，建立相關服務機構。在允許“城中村”宅基地使用權自由流轉的同時，應當建立相應的交易和管理的服務機構，確保政府的有效監管和交易的有序進行。對此，可以在縣或鄉鎮設一個集登記、查詢、交易以及糾紛調解功能于一體的土地交易所。筆者認為，建立這樣的服務機構，不僅可以使“城中村”宅基地使用權流轉形成良好的價格機制，便于政府部門進行市場監管，并且其所得稅費還可以反哺“三農”，實現國家、集體和村民個人的共贏。

（2）“全面改革型”自由流轉模式

所謂“全面改革型”自由流轉模式，即由政府統一管理，改變“城中村”的土地性質，將“城中村”集體所有土地和宅基地統一國有化，村委會改居委會，村民“農轉非”為城市市民，政府統一發放房屋所有權證和國有土地使用權證，這是一種消除“城區內農村”的做法。

對于這種模式，現行法律在具體規定上給予了操作的可能性。我國《土地管理法實施條例》第二條第五項規定：“農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于全民即國家所有。”由此可見，集體土地國有化轉制必須滿足兩個基本的前提條件：一是農村集體經濟組織全體成員在戶籍上實現了農轉非；二是農村拆村改居。

這種方式雖比較極端，但從根本上是有利于 “城中村”村民利益的，所以這一政策的實施，從民意上必定會得到“城中村”村民的普遍支持，筆者在2010年8-9月對北京市豐臺區盧溝橋鄉及朝陽區三間房鄉等數十個村莊的走訪和調查顯示的數據已經證明了這一點。對于這種“全面改革型”自由流轉模式的探索，天津走在了前列。國土資源部于2007年批準了天津濱海新區的土地改革方案，將濱海新區范圍內300多平方公里農業用地轉為城鎮用地。津南區葛沽鎮就是這一改革的率先試點地區。根據改革方案，葛沽鎮變為一個街道辦事處，鎮轄的25個行政村變為多個居委會，農民轉變身份成為市民，葛沽鎮成為濱海新區城市的一部分［19］。

對于這兩種模式，都已經有地方政府在實踐中加以應用，兩種模式無好壞之分，主要是各地方政府結合當地實際情況，選擇一個最合適當地實際的模式。回顧中國土地制度的歷史，可以確信“城中村”宅基地使用權流轉體系的完善，仍將根基于地方實踐，這一點已經被小崗村農民“大包干”的首創精神所印證！

注釋：

［1］戴均良：《行政區劃與地名管理》，中國社會出版社2009年版。

［2］李俊夫：《城中村的改造》，科學出版社 2004年版。

［3］阮梅洪：《宅基地價值化--一個義務樣本的觀察與思考》，同濟大學出版社2010年版。

［4］鄭慶昌,陳勇：《向城市社區居委會跨越性轉變——“城中村”轉型發展系列研究之二》，載福建農林大學學報(哲學社會科學版)2002年第2期。

［5］孟勤國：《物權法開禁農村宅基地交易之辯》，載《法學評論》2005年第4期。

［6］韓玉斌：《農村宅基地使用權立法的價值選擇》，載 《西南民族大學學報 （人文社科版）》2005年第5期。

［7］同［5］。

［8］同［6］。

［9］王崇敏:《農村宅基地使用權流轉析論》，載《海南大學學報(人文社會科學版)》2006年第2期。

［10］李滿枝:《物權法下宅基地使用權的轉讓》，載《廣西政法管理干部學院學報》2006年第1期。

［11］郭明瑞：《關于宅基地使用權的立法建議》，載《法學論壇》2007年第1期。

［12］王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版。

［13］肖華：《農宅入市，為誰松閘》載《南方周末》2007年3月29日。

［14］張建華：《農村宅基地使用權流轉模式探討》，載《中國房地產》2005年第3期。

［15］宋利利：《我國農村宅基地使用權流轉研究研究》，見《中國農業大學2006年碩士論文》。

［16］《百萬億元農村土地入市，第四次土地革命揭幕 》http://finance.sina.com.cn/econom ist/jingjiguancha/20070307/09213383503.shtm l.

［17］《重慶農村土地交易所成交活躍》http://finance.sina.com.cn/stock/t/20101018/02328792992.shtm l.

［18］黃翔：《宅基地使用權流轉制度研究--兼評成渝兩地城鄉統籌改革中的宅基地使用權流轉模式》，見《西南政法大學2010年碩士論文》。

［19］《天津濱海新區土地改革試點啟動》http://gov.finance.sina.com.cn/zsyz/2007-02-25/98995.htm l.

*北京工商大學法學院院長、教授，北京市民商法研究會副會長［100037］

**中國農業銀行［100093］