和諧行政法律秩序的建構(gòu)——基于公私協(xié)作治理的視角

◎徐梟雄

社會的發(fā)展尤其是行政實踐的發(fā)展推動了行政法理念的發(fā)展。在行政實踐中，公私協(xié)作治理是構(gòu)建和諧行政法的重要法治化路徑。借助狄驥的“公共服務(wù)”思想和連帶關(guān)系理論平臺推導(dǎo)出這一建構(gòu)路徑，強調(diào)與和諧行政法律秩序思想同時契合的我國目前一種同時兼顧理性與現(xiàn)實關(guān)懷的在“公共利益”價值指向下的行政法的“控權(quán)—服務(wù)”基本理念的現(xiàn)實意義。

行政治理實踐的變革

現(xiàn)代行政國家的行政實踐活動對行政法以及行政法學(xué)提出了巨大挑戰(zhàn)，行政法無法回應(yīng)行政活動在諸多事情上面臨著“失語”的危險，同時遭遇合法性與有效性的質(zhì)疑。這迫使我們再次思考行政法學(xué)的三個元命題：為什么需要一個行政法？究竟需要一個什么樣的行政法？如何才能達(dá)成行政目的？然而我們忽略了問題的解答也來源于現(xiàn)實：我們試圖對行政法基礎(chǔ)理論進(jìn)行重新解讀，尤其希望賦予行政法以新的人文精神與價值取向，以此來回應(yīng)行政實踐要求，并進(jìn)而開辟一種全新的行政法治化路徑。那么，我們首先不得不回到近年來行政實踐和行政理念的變遷上。

2007年10月15日，黨的十七大報告明確指出：我國行政管理體制改革的總體思路和目標(biāo)是建設(shè)服務(wù)型政府。“服務(wù)型政府”實際上就是指政府職能的服務(wù)轉(zhuǎn)向，最終將行政的目的落實于公共利益。將公共利益作為行政的導(dǎo)向，無疑是在踐行政府“執(zhí)政為民”、“以人為本”的承諾。這是政府在行政理念層面或指導(dǎo)思想上的一次重大轉(zhuǎn)變，當(dāng)然對行政和行政法、行政法學(xué)都將是一場從理念到制度的全盤革新。用“服務(wù)型政府”理念來指導(dǎo)行政活動，首先意味著政府角色的變遷，政府化身為“服務(wù)人”而不僅是管理者，不僅是權(quán)力享有者，更是責(zé)任承擔(dān)者；另一方面，作為行政相對人一方的公民，不再委身于行政權(quán)高權(quán)之下，而是接受“服務(wù)”的主體。這種理念下，行政主體與行政相對人便處于一種“和諧共存”的狀態(tài)，其中最具有變革意義的無疑是行政相對人地位的提升，而筆者認(rèn)為這也預(yù)示著此后它將成為“服務(wù)型政府”建設(shè)的突破口以及這種“和諧”局面形成的關(guān)鍵所在。雖然“服務(wù)型政府”理念的明確提出是近年來的事情，但是此理念的形成過程以及隱含的構(gòu)建路徑，從早期的行政改革開始已經(jīng)為我們展示了這樣的藍(lán)圖，尤其是在公私協(xié)作治理方面的有益嘗試。

我國的公私協(xié)作治理現(xiàn)象開始于20世紀(jì)80年代，主要是伴隨著福利行政、給付行政的興起而出現(xiàn)的。公私協(xié)作治理的主要出現(xiàn)在公用事業(yè)領(lǐng)域，即“在關(guān)系國計民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，由政府通過招投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營管理。”2002年12月27日，建設(shè)部發(fā)布了《關(guān)于加強市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見通知》，其中明確提到“鼓勵社會資金、外國資本采取獨資、合資、合作等多種形式參與市政公用設(shè)施的建設(shè)，形成多元化的投資。”當(dāng)然，公私協(xié)作并不僅僅止步于給付行政領(lǐng)域，近年來我國也出現(xiàn)了公私協(xié)作擴展到行政組織、秩序行政等領(lǐng)域的現(xiàn)象。

這種以私法形式完成行政任務(wù)或私法主體參與、協(xié)助完成行政任務(wù)的新現(xiàn)象，主要體現(xiàn)的是一種政府治理方式與治理理念的轉(zhuǎn)變。

首先是治理方式的轉(zhuǎn)變，這是公私協(xié)作體現(xiàn)的最直觀的變化。公私協(xié)作展現(xiàn)的是一種從“統(tǒng)治”到“治理”的轉(zhuǎn)變，“統(tǒng)治”形成于傳統(tǒng)官僚體制之下，依靠的是一種自上而下的權(quán)威；而對“治理”而言，其無論是有效性還是合法性皆來自與參與者的認(rèn)同。傳統(tǒng)行政體制的弊端日益凸顯，經(jīng)過多次改革卻似乎始終走不出“諾斯悖論”，即“出于統(tǒng)治的需要，一種經(jīng)濟(jì)上低效的制度安排在政治上卻可能是最合理的……我們故意建立起一個效率低下的政治制度，防止受到一個效率很高但想干壞事的政府的危害，國家的存在是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，然而國家又是經(jīng)濟(jì)衰退的根源”。事實上，“政府失靈”遠(yuǎn)不限于經(jīng)濟(jì)困境，概括而言包括信任危機、管理危機與財政危機。而一次次的行政改革正是探索危機解決之道的一次次嘗試。“沒有任何的邏輯證明公共服務(wù)必須由政府官僚機構(gòu)來提供”，因此，私法主體介入公共事務(wù)的承擔(dān)似乎便有了天然的合理性，公私協(xié)作就是建立在此理論之上。公私協(xié)作就是要打破這種傳統(tǒng)的政府壟斷的威權(quán)模式，充分吸收利用其他私法主體的資源、經(jīng)濟(jì)和信息優(yōu)勢，引入市場競爭機制，實質(zhì)上是出讓政府的部分權(quán)力以及變更部分權(quán)力的行使方式。這種治理方式的轉(zhuǎn)變不僅有效解決了傳統(tǒng)公共行政的困境，還適應(yīng)了政治民主化的趨勢，為現(xiàn)代行政注入了一股新的活力，提供了一種的新的合法性解釋。

其次是治理理念的轉(zhuǎn)變，這里的理念更確切地說是治理或行政的價值取向的轉(zhuǎn)變。事實上，治理方式的轉(zhuǎn)變根源于治理理念的轉(zhuǎn)變。回到公共行政的元命題：公共行政是什么，公共行政何為？其實這兩個問題便是圍繞公共行政目的、價值或行使方式的展開。當(dāng)我們開始思考這些問題的時候，我們內(nèi)心已經(jīng)不自覺地轉(zhuǎn)換了政府的角色定位。行政不再只是一種統(tǒng)治、管理的工具，帶著神秘色彩高高處在公民權(quán)之上，而是已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N服務(wù)方式，行政就是服務(wù)。我們看到，無論是國外還是國內(nèi)所進(jìn)行的一系列行政改革背后的根本動因和要解決的根本問題無非是兩個：一個是公共行政效率問題，另一個是公平問題。在現(xiàn)代行政國家，只有高效的行政體制，再加上公平公正的行政理念才能完成其公共服務(wù)職能，行政的最終目標(biāo)就是公共利益、公共福祉的實現(xiàn)。這一點正印證了之前提到的“服務(wù)型政府”理念，雖然這只是在行政層面提出的一種全新理念，但落實到行政法層面，正是我們主張的“和諧行政法”的構(gòu)建。

和諧行政法律秩序的建構(gòu)路徑

公私協(xié)作治理的廣泛實踐與“服務(wù)型政府”理念的提出注定要顛覆傳統(tǒng)民主傳送帶的公共行政模式，公眾廣泛而有效參與不再只是一種權(quán)利的呼聲，正逐步促成一種高效行政的模式。這樣的過程實際上也是一個走向“善治”的過程：國家權(quán)力向社會回歸，政府還權(quán)于民，通過國家與社會或政府與公民之間的良好合作來實現(xiàn)政府職能，實現(xiàn)“公共利益”。也許即使說到這里大家也并不是很明了這兩大變化在行政法層面的意義，那么接下來筆者將再次回到理論層面來重新解讀，希冀從中得出行政法構(gòu)建的新方向。

“服務(wù)型政府”理念，雖然是在我國現(xiàn)時代的特定語境提出的，但是我們可以從法國公法學(xué)家狄驥那里得到理論解讀以及找到現(xiàn)實出路。針對“國家主權(quán)”的主流公法理論，狄驥提出了一種兼具現(xiàn)實主義與功能主義的全新國家理論——“公共服務(wù)論”。筆者將這一理論主要歸結(jié)為兩點：一是運用社會連帶關(guān)系事實論證統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的權(quán)利義務(wù)都來源于現(xiàn)實的相互依存的事實之上，每一個人都無法脫離社會而存在，應(yīng)該為社會存續(xù)而努力，無論是統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者都必須服從于建立在社會相互依賴之上的法治原則。另一方面是，國家的存在并不具有天然的合理性，他只不過是為了履行特定功能而被設(shè)置的一種機器。由于一切人的意志都只是個人的意志，而所有人的意志都是平等的，統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間不應(yīng)存在根本性的差異，統(tǒng)治者的意志只有在使某種公共服務(wù)得以組織起來并發(fā)揮作用的范圍之內(nèi)才是有價值的。國家的本質(zhì)和根本目的在于公共服務(wù)。

雖然狄驥的這一理論構(gòu)建并非盡善盡美，它也存在其無法自圓其說的缺漏之處，如公共服務(wù)范圍的界定，秩序行政下的干預(yù)行政行為如何認(rèn)定等。但是，在世界范圍內(nèi)行政改革浪潮一浪高過一浪的轉(zhuǎn)型大背景之下，這種理論卻是極具現(xiàn)實借鑒價值的：首先，他從社會事實入手通過連帶關(guān)系理論為我們證成了統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的平等、民主與法治的關(guān)系，而這些正是行政改革得以進(jìn)行的背景及亟需解決的關(guān)鍵問題；另外，他將政府的“公共服務(wù)”職能提高到了前所未有的高度，甚至取代了“主權(quán)”概念。雖然我們并不贊成完全意義上的否定主權(quán)觀，但是政府“公共服務(wù)”職能的實現(xiàn)，并最終落實為“公共福祉”，這無疑是行政改革的終極價值關(guān)懷，而這也是筆者認(rèn)為對當(dāng)下中國最具有借鑒意義的地方。

拋開狄驥的階級服務(wù)立場不論，“公共服務(wù)論”與我國的“服務(wù)型政府”理念在政府角色定位與最終目標(biāo)上是高度契合的，即他們都認(rèn)為政府職能在于公共服務(wù)，在于實現(xiàn)“公共福祉”。合理性的解讀是不夠的，如何來實現(xiàn)“服務(wù)型政府”才是一個更緊迫的命題。而事實上，“公共服務(wù)論”的推出過程反過來看也正是其構(gòu)建與實現(xiàn)過程，同時也為我們的民營化改革提供了一種新的理論平臺。狄驥是通過社會連帶關(guān)系理論來證成的，那么讓我們再回到狄驥的證成過程：社會連帶關(guān)系事實分為兩種，即機械連帶關(guān)系與有機連帶關(guān)系。在不同社會，由于社會分工不同，兩種連帶關(guān)系的地位與所占比例也不同。機械的連帶關(guān)系基于社會成員相同的生活經(jīng)歷與生活方式等而形成，其特點是以社會成員之間有共同的價值觀念和道德規(guī)范等為基礎(chǔ)，主要在社會分工不發(fā)達(dá)的古代社會占據(jù)優(yōu)勢地位。而在現(xiàn)代工業(yè)社會中，生產(chǎn)力高度發(fā)達(dá)，社會分工越來越精細(xì)化。一方面，由于分工不同，個人獨立獲得了很大發(fā)展，人們越來越區(qū)別于彼此。另一方面，這種高度功能分化又導(dǎo)致了相互依賴。沒有一個人一個領(lǐng)域可以完全脫離其他人其他領(lǐng)域而獨立存在，要達(dá)成并且高效達(dá)成一定目標(biāo)一定會存在著相互間的協(xié)作。因此，在現(xiàn)代社會中有機連帶關(guān)系占據(jù)主導(dǎo)地位，只有實現(xiàn)這種更高次上的緊密協(xié)作，才能適應(yīng)現(xiàn)代社會分工的需求，才能促使社會實現(xiàn)良性存續(xù)并繼續(xù)推動生產(chǎn)力的發(fā)展。

回到本文的主題，要實現(xiàn)“公共服務(wù)”的政府職能，則同樣應(yīng)當(dāng)遵循這樣一個規(guī)律。政府機關(guān)，公民與其他社會組織等各具有不同的優(yōu)勢，他們掌握著不同的信息與資源，有不同的活動方式，在實現(xiàn)同一個行政目標(biāo)時，其效能也將不一樣。因此，為高效實現(xiàn)行政目標(biāo)，依據(jù)行政任務(wù)性質(zhì)及可能性，在遵循依法行政的前提下，私法承擔(dān)越來越多的行政職能，這一過程正是公私協(xié)作治理的過程。這種以私法形式完成行政任務(wù)的方式有效解決了政府的信任危機、管理危機與財政危機，雖然同樣存在很多失敗的例子，究其主要原因是相關(guān)配套制度與措施還未建立，觀念也亟待更新。

正如之前提到的，筆者之所以要重新回到理論層面來解讀是為了發(fā)掘行政法革新的新方向——一種行政法價值或精神層面的轉(zhuǎn)換，而它正是引領(lǐng)行政法全盤變遷的總方向之一。“服務(wù)型政府”理念的提出使我們這個龐大的行政法王國面對的不再只是局部或者是某些環(huán)節(jié)、領(lǐng)域的細(xì)枝末節(jié)問題的困境或更新問題，而是全局性的；不是再構(gòu)筑一個宏觀的龐大的理論王國就可以解決問題了，而是需要深切關(guān)懷行政實踐的所有問題；不是“也許正在發(fā)生”，而是已經(jīng)卷入了這一個大變局之中，我們現(xiàn)在要做的是逐步跟上這一變革，并且化被動為主動尋回行政改革過程中行政法丟失的聲音，有效回應(yīng)與積極引領(lǐng)這一潮流。

“和諧行政法”下的行政法基本理念：“控權(quán)—服務(wù)”

宋華琳教授在其一篇論文中提到：“中國行政法學(xué)的研究狀況是熱鬧而不是繁榮”，他認(rèn)為行政法應(yīng)當(dāng)針對不同的具體問題給出具體的應(yīng)對方案和具體的可操作性的制度安排。宋功德教授認(rèn)為：我國公法研究不切實際地強調(diào)法律的自治性卻忽視來自政治變革的現(xiàn)實的、重要的影響。類似的還有美國行政法學(xué)者約瑟夫·P·托梅恩，西德尼·A·夏皮羅在其合著的《分析政府規(guī)制》中提出“行政法學(xué)自己提出問題并解決問題的時代已經(jīng)走到了它的終點……傳統(tǒng)行政法學(xué)永遠(yuǎn)不能告訴我們，什么是好的政策，也不能告訴我們理想的政治圖景是怎樣的……”筆者認(rèn)為，以公私協(xié)作治理為范例，以及“服務(wù)型政府”理念的提出正是給行政法革新提供了一個新方向——“公共利益”。只有首先將“公共利益”確立為革新行政法的邏輯起點和基本價值取向，我們的行政法革新才不會迷失方向，才能真正回應(yīng)社會現(xiàn)實需求。

回顧行政法學(xué)界行政法精神或基本理念經(jīng)歷了從管理論、控權(quán)論、服務(wù)論到平衡論的爭執(zhí)不休，無疑每一種理念的出現(xiàn)都是基于當(dāng)時特殊的時代背景與政治需求，都在當(dāng)時的特定時期發(fā)揮了巨大的作用。可是回到當(dāng)前，當(dāng)我們再次思考行政法的三個元命題時，我們明確了政府行政及行政法的終極價值取向是“公共利益”，那么行政法的基本理念則應(yīng)當(dāng)是“控權(quán)—服務(wù)”。“控權(quán)是行政法的先天基因，是行政法的基礎(chǔ)和手段；同時，基于人民主權(quán)的民主憲政邏輯，服務(wù)是當(dāng)代行政法的時代品格，是行政法的目的和歸宿。“控權(quán)—服務(wù)”從公共行政的規(guī)律入手，通過“控權(quán)”和“服務(wù)”兩個支撐性概念，將行政法的四個要素——行政主體、行政權(quán)、行政行為和行政法律責(zé)任——合理、有序地組織在一起，調(diào)和行政與法、科學(xué)與規(guī)范的基本矛盾，從而科學(xué)地回答了行政法學(xué)三個元命題……”，我們理想的“和諧行政法”正是這樣的一個圖景：在“公共利益”的終極價值追求指導(dǎo)之下，通過對行政權(quán)的控制和行政相對人法律地位的提升，來實現(xiàn)二者的和諧并存，實現(xiàn)服務(wù)的目的。當(dāng)然在當(dāng)代行政國家、福利國家之下，“控權(quán)”也已不是“控權(quán)論”下嚴(yán)格的“依法行政”的控權(quán)觀了：“服務(wù)型政府”更多的強調(diào)行政機關(guān)行政活動從消極、依法行政到積極、優(yōu)質(zhì)行政。因此，行政自由裁量權(quán)將獲得一定程度上的擴張，出現(xiàn)游離于“形式法治”之外的權(quán)力。如何來應(yīng)對這種“法外”權(quán)力？如何評價與有效控制？行政法傳統(tǒng)理念無法給我們一個很好的答案，而應(yīng)當(dāng)以“公共利益”為標(biāo)準(zhǔn)來革新對行政行為的評價標(biāo)準(zhǔn)，并提供一套有效的激勵與約束機制。而“服務(wù)”理念既然強調(diào)的是政府一切行政行為的基本價值取向，那么一方面需要的是政府的角色定位轉(zhuǎn)換，另一方面便是公眾的有效參與，即正如之前論證的公私協(xié)作治理是解決政府的信任危機、管理危機與財政危機的有效途徑。

在“和諧”行政法律秩序的建構(gòu)之中，我們知道“控權(quán)”是歷來行政法強調(diào)的不變主題之一，而當(dāng)前更為緊迫的則是為公眾參與提供一個更加完善與健全的法治環(huán)境。一定程度上而言，法治化的公眾參與不僅高效公正地完成了行政任務(wù)，同時也是在同一個舞臺上塑造著法治化的政府，以一種新形式尋求著我國“和諧行政法律秩序”的早日實現(xiàn)。