參加黑社會性質(zhì)組織罪若干疑難問題探析*

文◎何 龍

參加黑社會性質(zhì)組織罪若干疑難問題探析*

文◎何 龍**

本文案例啟示：參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為是行為人實施的加入黑社會性質(zhì)組織的行為，行為人參與實施被組織、領(lǐng)導(dǎo)的違法犯罪活動的行為屬于數(shù)罪并罰或裁量刑罰考慮的因素。本罪屬于舉動犯，行為人只要著手實施加入黑社會性質(zhì)組織的行為即成立既遂。此外，本罪中積極參加行為和其他參加行為之間無法相互轉(zhuǎn)化；屬于積極參加行為還是其他參加行為，以行為人實施參加行為時為截點。

［基本案情］喬某平時嗜酒好賭，外欠20多萬元的高利貸。后經(jīng)朋友胡某介紹認(rèn)識當(dāng)?shù)鼐哂泻趷罕尘暗墓纠习褰鹉场棠嘲凑铡肮尽币?guī)定履行了加入宣誓儀式，金某對喬某表示只要好好干，會替喬某償還20多萬元的債務(wù)。喬某參加以來，該公司人員連續(xù)實施了幾起打砸和傷害案件，在當(dāng)?shù)卦斐蓯毫佑绊懀珕棠骋蚺阃鹄习逶谕饩磪⑴c其中。后喬某聽說公安機關(guān)已部署嚴(yán)打該公司，于是心存退意，但迫于金某在當(dāng)?shù)氐膭萘Γ荒芾^續(xù)留在金某身邊。后金某、喬某一伙被公安機關(guān)抓獲。

一、參加黑社會性質(zhì)組織罪之實行行為

參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為是行為人實施的參加黑社會性質(zhì)組織的行為，這一點基本得到了理論界和實務(wù)界的認(rèn)可。但存在的問題是，如何認(rèn)定“行為人實施的參加黑社會性質(zhì)組織的行為”。筆者認(rèn)為，參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為不是行為人實施的“參與”被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的違法犯罪活動的行為，而是加入該黑社會性質(zhì)組織的行為。

首先，從刑法術(shù)語角度來看，“參加”不等于 “參與”。我國刑法典中多次出現(xiàn)“參加”和“參與”術(shù)語。其中，“參與”出現(xiàn)三次，一是《刑法》第26條第4款“對于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所‘參與’的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”；二是《刑法》第226條第3項“強迫他人‘參與’或者退出投標(biāo)、拍賣的”；三是《刑法》第226條第5項“強迫他人‘參與’或者退出特定的經(jīng)營活動的”。而“參加”出現(xiàn)19次（總則中3次，分則中 16 次），包括《刑法》第 28 條、43 條、46 條、103條、104條、105條、110條、120條、224條之 1、268條、290條、292條、294條、301條、317條、371條。 其中總則部分包括第28條“對于被脅迫‘參加’犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”以及第43條第2款和第46條關(guān)于被判處拘役、有期徒刑和無期徒刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)“參加”勞動。分則部分從第103條到第371條基本上都是關(guān)于聚眾型犯罪或集團(tuán)型犯罪的規(guī)定，包括分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權(quán)罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪、聚眾擾亂社會秩序罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪等，但也包括非聚眾型、集團(tuán)型犯罪，如間諜罪。

分析以上我國刑法規(guī)定可以看出，“參與”在以下兩種情況下使用：其一是某種犯罪行為的介入行為，如《刑法》第26條第4款；其二是某種非犯罪行為的介入行為，如《刑法》第226條第3項和第5項。而“參加”也同樣在兩種情況下使用：其一是某種集團(tuán)型犯罪或聚眾型犯罪中除“組織領(lǐng)導(dǎo)者”以外的特定主體的參加行為。這種情況下使用的“參加”強調(diào)的是某種犯罪客觀行為的介入，因此亦可稱為“參與”；我國刑法分則中絕大多數(shù)的集團(tuán)型犯罪或聚眾型犯罪中的參加者都屬于這種類型；其二是參加某種犯罪組織的行為，如《刑法》第110條、第120條、第294條關(guān)于間諜罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪。在這三個罪名中，參加者構(gòu)成犯罪特指參加某間諜組織的行為、參加某恐怖活動組織的行為以及參加某黑社會性質(zhì)組織的行為，該“參加”行為特指參加者成為某犯罪組織的一員，而不要求介入或參與該犯罪組織組織領(lǐng)導(dǎo)下的具體的違法犯罪活動，此時的“參加”不能被“參與”所替代。

其次，從《刑法》第294條規(guī)定來看，行為人構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪，只要求滿足其有加入黑社會性質(zhì)組織的行為即可；參加者加入黑社會性質(zhì)組織后又參與實施了該組織組織領(lǐng)導(dǎo)下的其他犯罪活動的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。但是須要注意的是：特殊情形下的“參與”等同于“參加”。因為，行為人參加黑社會性質(zhì)組織的方式包括兩種，［1］一種是行為人以參與實施具體的違法犯罪行為表明其參加該黑社會性質(zhì)組織，行為人與組織之間關(guān)系松散。實踐中，參加黑社會性質(zhì)組織的方式絕大多數(shù)屬于此種類型；另一種是行為人履行該黑社會性質(zhì)組織的會員加入儀式，“宣誓”或“聲稱”遵守“家法”或“幫規(guī)”，行為人與組織之間關(guān)系緊密。但是，這種參加方式在現(xiàn)實中極為罕見。第一種方式下，行為人“參與”實施被組織領(lǐng)導(dǎo)下的具體的違法犯罪行為，本身僅僅意味著參加黑社會性質(zhì)組織罪的參加行為，而并非行為人成立加入黑社會性質(zhì)組織罪之后數(shù)罪并罰或裁量刑罰的事實要素。而第二種方式下，作為“宣誓”或“聲稱”的參加行為與實施被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的其他違法犯罪行為均具有獨立的刑法意義，行為人實施的被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的其他違法犯罪行為只具有數(shù)罪并罰或裁量刑罰的法律意義。

二、參加黑社會性質(zhì)組織罪之犯罪既遂類型

（一）行為犯和舉動犯之爭

關(guān)于參加黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪既遂類型，學(xué)界存在兩種不同的觀點：“舉動犯”說和“行為犯”說。“舉動犯”說基于舉動犯是獨立于行為犯的一種犯罪既遂類型的觀點以及刑法將部分預(yù)備行為實行行為化的立場，認(rèn)為“參加黑社會性質(zhì)組織罪中的實行行為從法理上講原本是預(yù)備性質(zhì)的行為，是為實行犯罪創(chuàng)造便利條件的預(yù)備行為，但由于這些預(yù)備性質(zhì)的行為所涉及的犯罪性質(zhì)嚴(yán)重，一旦進(jìn)一步著手實行危害就很大，為有利地打擊和防范這類犯罪，法律把這些預(yù)備性質(zhì)的行為升格為這些犯罪構(gòu)成中的實行行為，并且規(guī)定這些犯罪為舉動犯，著手實行即構(gòu)成犯罪”。［2］而“行為犯”說從否定舉動犯概念的角度出發(fā)，認(rèn)為“我國刑法理論就舉動犯所舉之例（如：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、傳授犯罪方法罪等）仍然是行為犯，而不是舉動犯，我國刑法不存在嚴(yán)格意義的舉動犯”，［3］張明楷教授持此觀點。“舉動犯”說是我國目前的通說，但是近年來受到“行為犯”說的強力沖擊。

（二）“舉動犯”說之堅持

筆者堅持通說觀點，認(rèn)為參加黑社會性質(zhì)組織罪屬于舉動犯，理由如下：

第一，立法原意之回歸。我國《刑法》第294條第4款規(guī)定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。數(shù)罪并罰的一個非常重要的事實特征就是一行為人犯有數(shù)罪，而且是實質(zhì)的或者獨立的數(shù)罪。這就要求行為人必須實施了數(shù)個具有“實質(zhì)”或者“獨立”意義的行為。具體到參加黑社會性質(zhì)組織罪，刑法將參加黑社會性質(zhì)組織的行為與參加黑社會性質(zhì)組織后實施的其他犯罪行為區(qū)別評價，將前者規(guī)定為參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為，而將后者作為“其他犯罪行為”的實行行為與參加行為統(tǒng)一作為數(shù)罪并罰考慮的要素。此外，最高人民法院《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2000］42號）第3條第2款規(guī)定“對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的……可以不作為犯罪處理”。該司法解釋的規(guī)定表明，僅有參加黑社會性質(zhì)組織的行為，卻沒有實施其他違法犯罪活動的，在司法實踐中，“可以”不作為犯罪處理。該司法解釋使用“可以”而未使用“應(yīng)當(dāng)”，體現(xiàn)了司法實踐中對部分黑社會性質(zhì)組織的 “參加者”具備特定條件時（即沒有實施其他違法犯罪活動的）的可裁量的無罪化處理方式 （盡管該司法解釋有違反罪刑法定原則之嫌），體現(xiàn)了刑法謙抑原則。但是，該規(guī)定也從另一個側(cè)面肯定了參加黑社會性質(zhì)組織罪中參加行為本身的犯罪性，即只要實施了參加黑社會性質(zhì)組織的行為，原則上就應(yīng)當(dāng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰；但是，出于刑法謙抑性和寬嚴(yán)相濟刑事政策的考慮，司法機關(guān)可以行使自由裁量權(quán)，將沒有實施其他違法犯罪活動的部分參加者作無罪化處理。

第二，學(xué)界共識：舉動事實之客觀存在。上述兩種學(xué)說雖然在參加黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪既遂類型上結(jié)論不同，但是在“行為人實施參加黑社會性質(zhì)組織的行為即構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪”這一點上是沒有爭議的。張明楷教授主張“行為犯”說的理由主要有兩點。第一，舉動犯作為一種獨立的犯罪既遂類型是不科學(xué)的，是形式主義的觀點。在德國、日本等大陸法系國家，學(xué)者們在完全相同意義上使用二者；第二，客觀上，某種舉動也是一種行為，也有其存在的過程，只是時間長短不同而已，不存在一經(jīng)著手就既遂的情形。筆者認(rèn)為張明楷教授的觀點及論證理由值得商榷。首先，不能以德日等大陸法系國家刑法理論無行為犯和舉動犯的分類，就否定我國刑法理論關(guān)于行為犯和舉動犯犯罪既遂類型區(qū)分的科學(xué)性。德、日等大陸法系國家刑法理論在犯罪既遂形態(tài)類型上并未區(qū)分舉動犯和行為犯，其刑法理論中的舉動犯和我國刑法理論中的舉動犯不是同一概念，其舉動犯就相當(dāng)于我國刑法中的行為犯。其次，認(rèn)為任何犯罪行為都是一個過程的觀點是錯誤的。這種觀點否定了一個行為包括瞬間動作和持續(xù)性動作兩種動作的客觀事實。持續(xù)性動作固然存在“線”的發(fā)展過程，但是瞬間動作只是一個“點”；既然是“點”，就不存在延續(xù)的過程。具體到參加黑社會性質(zhì)組織罪，只要行為人具備“參加”這一瞬間動作，即成立犯罪并達(dá)到既遂，而不要求實施參加具體違法犯罪行為。

三、積極參加行為和其他參加行為之關(guān)系

積極參加行為和其他參加行為之關(guān)系，具體來說就是二者能否相互轉(zhuǎn)換的問題，或者也可以說是積極參加者和其他參加者能否相互轉(zhuǎn)換的問題。有學(xué)者認(rèn)為，二者是可以相互轉(zhuǎn)換的，“在司法實踐中，行為人在黑社會性質(zhì)組織中的角色定位并不是一成不變的，往往存在著互相轉(zhuǎn)換的問題。這種行為方式的互相轉(zhuǎn)換一般表現(xiàn)為：（1）行為人既實施黑社會性質(zhì)組織的組織行為，也實施領(lǐng)導(dǎo)行為；（2）行為人由一般參加行為轉(zhuǎn)換為積極參加行為；（3）行為人由積極參加行為轉(zhuǎn)換為領(lǐng)導(dǎo)行為或者組織行為；（4）行為人由組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者變?yōu)榉e極參加者或者一般參加者；（5）行為人由積極參加者變?yōu)橐话銋⒓诱摺保唬?］“一開始是一般參加者，后來變?yōu)榉e極參加者，就應(yīng)以積極參加者裁量刑罰”。［5］

筆者對上述觀點不敢茍同。參加黑社會性質(zhì)組織罪屬于舉動犯，行為人一著手實施參加黑社會性質(zhì)組織的行為即成立既遂。參加時表現(xiàn)為積極參加行為，則只能認(rèn)定為積極參加者，否則即為其他參加者。當(dāng)然，實踐中，行為人被迫參加黑社會性質(zhì)組織，但在加入該組織后又積極參與該組織組織、領(lǐng)導(dǎo)的其他違法犯罪活動，或者行為人起初積極參加黑社會性質(zhì)組織，但在加入該組織后不再積極參與該組織組織、領(lǐng)導(dǎo)的其他違法犯罪活動，這兩種情形都是客觀存在的。筆者認(rèn)為，前者不是從其他參加者轉(zhuǎn)化為積極參加者，后者也不是從積極參加者轉(zhuǎn)化為其他參加者，兩者所體現(xiàn)的只是參加行為和參與行為的并存，即行為人構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪既遂后又參與實施被組織、領(lǐng)導(dǎo)下的其他違法犯罪活動，這是數(shù)罪并罰或裁量刑罰須要考慮的問題。

四、結(jié)論

綜上，對于本文案例中喬某的行為應(yīng)做以下認(rèn)定，第一，喬某構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。喬某履行加入黑社會性質(zhì)組織的宣誓儀式，其本身就具有參加行為的實行行為性；換句話說，其宣誓行為就是參加黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為，因此其當(dāng)然已構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。第二，喬某成立參加黑社會性質(zhì)組織罪既遂。參加黑社會性質(zhì)組織罪屬于舉動犯，行為一旦著手就達(dá)到既遂。喬某宣誓加入該組織，其宣誓行為就意味著“參加”行為的“著手”，同時也意味著參加黑社會性質(zhì)組織罪的既遂。第三，喬某參加黑社會性質(zhì)組織的行為屬于積極參加行為。雖然喬某后來是被迫繼續(xù)留在該黑社會性質(zhì)組織中的，但這并不影響喬某屬于積極參加者的身份。因為喬某屬于積極參加者，是由其積極實施“加入宣誓儀式”行為所決定的。

注釋：

［1］筆者此處所謂“方式”，也可理解為“加入的方式”，不是指積極參加和其他參加兩種類型，而特指認(rèn)定參加的標(biāo)志。

［2］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第四版）》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第160頁。

［3］張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社 2011年版，第326頁。

［4］黃京平、石磊：《試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的幾個問題》，載《法學(xué)論壇》2002年第6期。

［5］黃永常：《試論組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的認(rèn)定》，載《中國刑事法雜志》2001年第6期。

*本文為中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金（中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助）12XNH021項目成果。

**中國人民大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)博士研究生［100872］