大調解與我國基層法院的功能
——以湖南兩個縣的土地糾紛調查為例*

邵華Susan Whiting

(1．中南大學法學院，湖南長沙410083;2．University of Washington，Seattle)

2011年3月，第十一次全國人民代表大會第二次會議在投票表決最高人民法院2010年工作報告的時候，以475票反對，155票棄權，2242票同意獲得通過。［1］從比例看，約有22%的人大代表對最高人民法院報告持不同意態度，這從某種程度上反映了社會對法院糾紛處理能力的不滿。從另一個角度觀察，在目前這樣一個利益結構劇烈變化，各種矛盾交織的時代，也說明人民法院正承受著比其他國家機關要更為巨大的社會壓力。這些壓力一方面源自人民法院自身的職能——法院在國家權力架構中是專司糾紛解決的機構，各種社會矛盾解決不了，或者解決不好，法院難辭其咎;另一方面則來自于人民法院在國家權力體系中的地位——在執政黨領導下的司法機構，司法獨立，要在執政黨的領導下進行，①因此，法院的工作不只是以獨立、中立的態度來解決糾紛，還應該協助黨和政府進行社會控制，維護社會穩定。②但是，糾紛是否能夠解決并讓當事人服判息訴最終取決于法院的權力大小，沒有有效的權力，糾紛解決的完成將面臨較大的困難。③

關于法院在糾紛解決體系中的職能，有研究認為，在中國，基層法院是地方政權的一個組成部分，缺乏真正的獨立性。因此法院常常被要求或者不能受理某類案件，或者盡可能的調解而不是判決，并且建議當事人不必去法院訴訟而要他們尋求行政調解或者向相關部門上訪。［2］P1－55這說明很多時候，真正被關注的不是糾紛是否得到解決，而是糾紛解決與社會穩定的關系。郭星華認為，正是為了基層社會的政治穩定，司法改革的方向從引進西方的民事訴訟程序轉為重新強調調解在訴訟中的作用。［3］蔡永順認為，正是因為中國法律體系(尤其是法院)的弱勢，導致了糾紛解決體制的有限功能發揮，削弱了政權的合法性。［4］P89－109Ethan Michelson提出，中國政府應對糾紛解決的一個策略是把這些不滿導向司法解決。但是因為司法解決的有限性，這種做法很容易導致大眾的不滿。［5］P459－485基于此，筆者認為，如果不認真檢視在糾紛解決過程中當事人和制度影響這兩個關鍵因素，則很難解釋這種結果出現的原因。在此，本文擬從考察土地糾紛解決的過程入手，對土地糾紛的解決機制進行分析，對為什么是人民法院自己反復強調調解的重要性，而不是其他糾紛解決部門的原因提出一個理論上的解釋框架。研究的目的在于討論基層法院在運行中如果僅止于糾紛解決，而不考慮或者不重點考慮規則確定，是否可能釋放壓力，而不會演變成另一個提供糾紛解決的行政機關。④

一、調解的回歸

面對壓力和任務、抱怨與不滿，人民法院一直在積極尋求應對之道，重視調解，發掘調解，重塑調解，成為方法之一。⑤盡管在2003年，還有文章提到調解在司法中事實上的逐步衰落，判決在司法中地位的上升，⑥然而，5年一個輪回，調解很快又重新崛起。一個值得重視的例子是2008年履新的河南省高級人民法院院長張立勇上任伊始，強調“司法為民”理念，要求法官積極以新“馬錫五審判方式”辦案，以調解、主動為特點，受到了群眾的熱烈歡迎。［6］另外一個類似的例子是2008年以來陜西隴縣法院在貫徹最高人民法院“調解優先，調判結合”的工作原則中，按照“法官+參審員+調解員”的模式，建立了“一村一法官”調解工作機制，借助群眾力量促調解。在報道中提到的效果是“有力地維護了社會和諧穩定”，因此2009年9月隴縣法院被最高人民法院通報表彰并要求介紹經驗。［7］

調解在被重塑的過程中，不得不提到的一個概念就是“大調解”。“大調解”是在黨委、政府的統一領導下，由政法綜合治理部門牽頭協調、司法行政部門業務指導、調解中心具體運作、職能部門共同參與，整合各種調解資源，對社會矛盾糾紛的協調處理。其目的是將民間調解、行政調解、司法調解等其他各種調解資源整合在一起，把糾紛化解在基層。［8］有觀點認為，法院調解實際上是被當作“大調解”運動的一部分而被重新放在了重要的位置上，并再次背負起社會控制與整合的重要功能。［9］大調解運行的治理目標很明確，就是“把矛盾化解在基層”，這與基層法院的日常職能非常近似，也決定了為什么基層法院調解會成為大調解的一個重要部分。⑦

在利益分化嚴重、矛盾糾紛多發的情況下，強調和發展新的調解模式確有必要，是新時期人民的切身需要。但早有觀點針對我國調解的發展模式提出，“問題在于，中國的調解過程傾向于官方的非正式主義，而缺乏作為其對立面的市民的非正式主義，即自治的個人主義。”［10］P78應該說，大調解的出現和盛行，以及馬錫五審判方式回歸，⑧恰好為這個觀點提供了論據。在化解糾紛的功能上，法院區別于其它糾紛解決部門的主要差別在于它享有審判權，審判與調解在價值取向上是有本質差別的。在當下的各種觀點中，對調解的糾紛解決功能不存在什么爭議，但對審判機構為什么積極求解于調解，有不同的看法。⑨一是以傳統的情感模式需求來分析，情理之于中國人，不僅是一種行為模式，甚至是一種衡量正義的標尺。馬錫五審判方式擅用的調解恰好滿足了這種需求，人們習慣于用馬錫五審判方式所產生的社會效果來評判法官、感覺法律。⑩但是，在人們是否確實更傾向利用情感方式解決糾紛這一點上，在我們的訪談中得不到完全的證實。?二是與特定的政治氛圍有關。實際上，對訴訟調解的重視不僅僅出于對解決民事糾紛的法律技術手段的需求，也是對政治要求的反應。強調司法為民和親民的這種特定的政治態勢，使訴訟調解在法律上的實效性和規范性問題居于次要地位，社會效果或政治效果成為人們追求的第一目標。［11］最高人民法院認為馬錫五審判方式更有利于農村社會，更接近執政黨的群眾路線，?也滿足實用主義的目標。三是人民法院重提馬錫五審判方式可以提高人民群眾的法治觀念，營造良好的法治環境，提高司法效率。?這種看法有相當的代表性，認為深入群眾進行調解即意味著對群眾的法治教育。但顯然，這種法治教育的觀念是比較片面的。

二、土地糾紛的解決方式

在中國社會目前有可能引起激烈社會矛盾的糾紛中，土地糾紛無疑是最重要的一種。現有的基層土地糾紛解決方式以協商、村委會調解、政府調解和法院訴訟為主。2007年和2008年我們選取了湖南省的兩個縣對土地糾紛解決情況進行了抽樣調查。?

調查的結果顯示了受訪者在過去10年中遇到土地的糾紛的具體情況，其中有14%的受訪者在過去10年曾經發生過土地糾紛。調查資料表明有8種不同的土地糾紛種類，但我們將之簡化為4種:土地征用補償糾紛、土地承包調整糾紛、土地拋荒和流轉糾紛以及土地邊界糾紛(見表1)。

表1 土地糾紛的類型

糾紛發生之后，大約有60%(58．8%)的人會主動采取行動試圖解決糾紛，另外有12%的人在他人主動之后會采取相應行動，因此，總的來說，大約有3/4的受訪者會采用某種方式來解決糾紛。因為土地對于農村居民的財產性和保障性的意義，使得多數人都不可能對這種類型的糾紛置之不理。對于解決方式，許多人的第一反應是采取直接的協商方式，大約有一半的受訪者選取了這種方法，另外有44%的受訪者采取了調解解決糾紛的方式，28%的受訪者試圖通過到政府上訪來尋求糾紛的解決，大約7%的受訪者選擇了去法院起訴，選擇抗議方式的受訪者與去法院起訴的受訪者比例相同，只有很少的受訪者回答會采用找人大代表反映或者是聯絡媒體尋求幫助。(見表2)

表2 受訪者選擇土地糾紛的解決方式

表3呈現的是受訪者在被問到，當他們碰到某類土地糾紛的時候(發生過土地糾紛的受訪者根據自己的親身經歷，沒有發生過土地糾紛的受訪者則根據假設案例做出回答)，會采取協商、調解、上訪和訴訟中的哪一種方式來解決糾紛的結果。在假設問題面前，因為無須考慮費用問題，多數人都選擇遭遇糾紛時會采取積極的行動。比起有親身經歷的受訪者，回答假設問題的人們更多地選擇去法院訴訟的方式解決糾紛。當問到為什么他們不愿意采用訴訟的方式時，多數人的回答是因為費用太高。

表3 受訪者對糾紛解決方式的選擇(N=472)

當我們分析不同類型的土地糾紛在糾紛處理方式選擇時是否有明顯差別的時候，我們發現在土地征用補償糾紛中，人們較少采用調解，而更多地通過直接或者間接的方式找政府解決。在這種類型的糾紛中，權威是人做作出選擇的主要考慮因素。

表4 在不同類型土地糾紛中受訪者對不同糾紛解決方式的選擇

在問卷調查的同時，我們還進行了單獨訪談，訪談的結果與問卷調查的結果相同。受訪者在談及選取土地糾紛的解決方式的時候95%以上多數提到，首先會尋求村委會調解。如果調解不成，才會去法院，或者也可能因為去法院太麻煩而就此放棄。但是，在訪談中多數人提到他們認為法律比調解更有權威性。?從他們的談話內容看，人們一方面從實際出發，多數采用調解的方式解決糾紛，另一方面又十分向往法律對權利和平等的確認。就像梁治平在論述法治在中國遭遇的挑戰的時候提到，“他們(傳統中國人)常常訴諸法律和運用規則，肯定法律與正義之間的內在聯系。只不過，法律在人們心中并不具有至高無上的地位，規則如果妨礙結果的公正，就可能被違反甚至遭到拋棄”。［12］P142

三、調解或者審判:土地糾紛解決的過程

中國基層的種種調解，有一個現實的困難是，無法解決規則的確定性問題，因此，調解不成，對結果不滿，當事人仍然會訴諸法院。但是，從今天中國基層法院的實際情況來看，法院很難解決規則確定性問題。在某些情況下，出于對判決結果無法執行的預期，基層法院針對某些土地糾紛，一個理性的做法是“不予受理”。但這樣的結果是，讓糾紛的當事人又回到原地，要么找政府處理，表現形式就是大量的上訪;要么就是暫時壓抑隱忍，可問題始終存在。

案例一:調解對多數人意見的確認

2004年以前，N縣Sh村有大約60畝地力較差的土地被承包人棄耕拋荒。村里于2004年決定重新發包，與新的承包戶簽訂了合同。新承包戶在這些土地上進行水稻套龍蝦的種植，幾年之后，經濟效益很好。2008年，原土地承包人出于嫉妒，向村組吵鬧，要求收回承包地，并且到處上訪，整個村民小組都去鎮政府反映情況。鎮政府多次出面調解，最后的調解結果是請新承包人將這60畝地上對應的國家補貼返回原承包戶，并且出資為該村民小組維修舊的水利設施;同時，要求原承包戶同意新承包人繼續經營土地。新承包人為了繼續經營，減少損失，雖然持有有效的承包合同，但還是接受了讓利的調解方案。

按照制定法的思路，這樁土地的承包經營權到底應該屬于誰，是處理本案的要點。對原承包人來說，他們可以引據2003年生效的《農村土地承包法》，來證明自己對土地的承包經營權，盡管他們之前有拋荒行為。對新承包人來說，他持有與村委會簽訂的承包合同，可以證明他對土地合法的承包經營權。對村委會來說，他們可以以土地被拋荒為由來說明為什么會重新發包這60畝土地(《土地管理法》第37條第3款)。?顯然，以過錯為標準來分析的話，似乎是原承包人的拋荒導致土地被重新發包，那么原承包人應該無權要回土地。但是據《農村土地承包法》第26條，承包人的承包經營權為30年，承包期內，發包方不得收回承包地。鎮政府作為調解機關，雖然明知新承包人是經過合法程序取得承包經營權，但在多數原承包人的利益要求面前，很難不考慮這個現實難題。最后只好選擇妥協的方案，要求新承包人放棄部分利益，以維護穩定，這就是調解相較于審判的靈活性。在許多同樣的情形下，基層法院提倡調解也是對利益無法協調的現實選擇。顯然，如前文所述，我們發現調解無法解決規則確定的問題。

案例二:土地確權判決無法執行

1995年二輪土地承包時，AN縣村民Sh父子倆承包了9畝地，后將其中4畝地轉包給親戚耕種，親戚又將之轉包給第三人，這些轉包都沒有簽訂書面合同。2000年，村里進行了一次土地承包面積微調，給當時實際耕種該4畝土地的第三人頒發了土地承包證書。2007年，Sh要求第三人返回該4畝承包地，第三人因為家里人口多，堅決不同意返回。村委會對此事進行了調解，無果，隨后Sh向法院起訴要求收回土地承包權。法院經過審理，發現Sh有1995年頒發的二輪土地承包證書，于是將該4畝地的承包經營權判給了Sh。判決之后，Sh要求法院執行，法院派人派車到該村執行了兩次，均未成功。因為土地一直在套種經營，如果強行鏟平，會破壞生產，而且每次第三人全家出動，強行反對交出土地。對此，法院的執行人員感到別無它法，但Sh又經常去法院請求強制執行。后來，法院把Sh交來的訴訟費退還，表示對執行無能為力。自此之后，AN縣法院內部規定不再受理這種土地承包經營權糾紛的案件，而是勸告當事人去找政府部門調解處理。

與案例一相比，這個案例中，在應然層面上原告的權利獲得了國家法律的認可，但在實然層面上，因為擔心破壞生產和影響社會穩定，原告的權利沒有實現。而被告，憑借蠻不講理和人多勢眾，讓法院的正式裁判在社會穩定的現實威脅面前，灰頭土臉，沒有應有的權威。并且被告的行為改變了AN縣法院處理土地承包糾紛的態度，使他們決定對將來類似的土地承包經營糾紛不再受理。基層法院判決的執行難問題也讓我們更深刻的理解了調解為什么會受到重視。基層法院判決的執行，尤其是土地糾紛，顯然在這種類型的案件中，無法適用凍結、劃轉這樣的強制手段，更多必須依賴于當事人的自動履行。如果調解達成協議，意味著當事人合意解決糾紛，不會出現執行難的問題。

案例三:法院拒絕受理預期無法執行的土地糾紛

2008年5月份，C縣某鄉某村的上百畝基本農田沒有經過合法手續，即被征用于建設商業苗圃。該村部分村民認為鄉政府發放的征地補償款太少，不足以維持今后生活，于是，計劃以征地違法為由向法院起訴，被鄉政府強行打壓，經過多方求告無門最終做罷。該村一位出嫁女想就補償款分配問題起訴其所在村民小組，因為她雖已出嫁但戶口并未轉出，在土地補償款的分配中，她只分得了人口安置費，沒有分得其他土地補償款。為維護權利，她多方聯系，并且聘請了律師。律師到C縣法院立案庭申請立案，多次與該庭庭長聯系，還聯系過市中院、省高院，最終立案未果。C縣法院給出的不予立案的理由是:雖然司法解釋明確規定此類案件應該受理，但由于C縣此類案件太多，即使受理審判，也難以執行，還是由政府出面解決為好。

在這個案件中，不論是對征地補償費用不滿意的村民，還是對征地補償分配方式有異議的出嫁女，在試圖通過法院來尋求權利保護的過程中，都失敗了。法院明確表示對保護他們的權利無能為力，盡管他們的權利是法律明文規定應該保護的。這與上述兩案的共同之處是，雖然當事人都有明確的法律依據，但法律依據并沒有成為保護他們合法權利的有力武器，這說明權利從應然到實然還有一段距離，涉及到對法律的社會承認和執行問題，它決定了糾紛解決的實踐效果。雖然國家制定法認定男女平等享有權利承擔義務，但基層社會并沒有完全承認國家法的規定，于是他們以自治為理由，以村規民約為依據來對抗法律。例如，《農村土地承包法》第18條第3款規定，村民小組三分之二的多數同意才能確定土地承包分配方案，他們完全可能投票決定出嫁女無權享有同等的土地分配權利。而且，此案中，法院明確表示不受理的原因是即使有判決，也沒有執行能力。這類與政府利益緊密的糾紛，沒有政府的支持，法院確實無能為力。因此，法院建議由政府出面解決為好，目的是納入政府的大調解框架，法院配合大調解的運作，這樣法院可以減輕自己的壓力，避免出現類似案例二那樣不得不退還訴訟費的尷尬后果。

案例四:糾紛解決與利益衡平

2006年，因修路需要，A縣城關附近CL村委會被縣國土局征收土地29．9畝，其中包括原告H承包的土地0．9畝。H本來應該分得土地征收補償款25000元，但村委會拒絕向H發放該款，理由是這0．9畝土地的承包權存在爭議。除了H，還有H前妻弟G也在主張該征地補償款的所有權。村委會、鎮政府對該爭議進行了三番五次的調解，無法達成協議。H向縣法院起訴村委會請求發放該款。縣法院經過審理，認為根據《農村土地承包法》中對家庭承包經營的規定，H享有這0．9畝土地的承包經營權。因為H的岳父Z在1995年承包了該村3．95畝土地，將其中1．8畝交給原告H夫婦耕種，并由H夫婦交納稅費。Z及其子G耕種的是另外2．15畝土地，在Z于1998年去世之后，G繼續耕種2．15畝土地并承擔相應稅費。自1995年到2006年，期間H夫婦離婚之后，原告H與G仍各自耕種各自的土地，各自上交土地承包稅費，G也從未主張過該1．8畝土地的承包經營權，因此判決村委會將補償款發放給原告H。但被告村委會不服一審法院判決，上訴到所在市中級人民法院。上訴理由包括:1．H與其妻的戶口在1995年土地二輪承包時不在本地，因此不是當時家庭一員，未分得土地;2．G于1994年結婚，1995年生子，按照農村習慣成家立業，因此村里在1996年就承認Z家的戶主為G。Z病逝前把土地承包經營權證交給G，包含給H栽種的1．8畝的面積，因此，該3．95畝土地承包經營權應該都歸屬G;3．在一審判決之后，在征求了副縣長和法院副院長以及所在鄉部分干部群眾的意見之后，補償款已經直接發放給了G。

但中級人民法院經過審理，維持了原判。

該案的結果是否公正，在我們的調查中有兩種看法，一種認為法院判錯了，原告不應該享有土地承包權;另一種則認為，法院頂住了壓力，實現了正義。從實體權利來看，這個案子涉及到法條適用的沖突問題。比如，村委會援引《農村土地承包法》第31條，土地的承包權屬于記名的承包人Z的法定繼承人G。但《農村土地承包法》第3條規定，農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，H在家庭承包的時候屬于家庭成員之一，而且一直持續經營，據此，則他應該是土地承包人。此外，在這個案例中，還有一點必須提到的是我們發現被告村委會明顯偏向H的前妻弟G，重要原因在于G為了索要征地補償款，經常去修路的工地阻工，村委會干部為了安撫G和表現自己的工作業績，必須早日解決糾紛，以保證修路的順利進行。他們的做法是，一方面盡可能尋找有利于自己的證據(一審敗訴后，二審提出一些新的證據，比如村民委員會的決議);另一方面是請當地的重要干部出面，給承辦法官打招呼，說明官方的態度和意見，希望法院在這樣的壓力下，能夠按照他們的意思進行判決。

這個案子，給法院提出了兩個問題，一是當法律規定出現沖突的時候，法院是否應該承擔利益衡平的任務?二是當有來自政府官員的壓力影響審判的時候，調解是不是一個有效的折中?

無論如何，上述四個案例，向我們呈現了基層法院在處理土地糾紛時遇到的一些困難:或者在審理過程中有其他力量干預，或者在執行階段發現無法進行，或者拒絕受理預期無法執行的案件，以回避將來確定會出現的麻煩。而這些困難，都不是基層法院憑借自己的力量可以解決的。

四、角色沖突:一個解釋框架

在土地糾紛的解決過程中，我們發現法院面臨的難題，其實只是他們要面對的大量矛盾的一個側面，但這個側面反映了中國基層社會糾紛解決的一些重要特征。?法院為了應對這些難題，不得不更多地利用調解而非裁判，因此，從這個角度看，把審判與調解結合起來，或者說，把訴訟調解(法院調解)納入大調解運動，是法院自覺自發的行為。這種做法體現的是司法對政治的積極回應，體現的是法院系統對提高自身糾紛處理能力的熱望，體現的是法院為擺脫功能與權力錯位帶來的壓力的努力。從“構建符合國情的調判工作機制，形成訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制”的目標來看(引自《最高人民法院2010年工作報告》第五部分)，調解目前已經成為基層法院的主要工作方式之一。?那么，自1990年以來的司法改革，以專業化和職業化為導向，為什么在經過近20年運行之后卻是馬錫五審判方式和大調解勝出?是中國社會的本土資源乏善可陳，只剩下馬錫五審判方式和被謂之為“東方奇葩”的調解制度?這其中的原因，我們可以從法院承擔的多種角色的內在價值沖突來考量。

“角色”(role)原是戲劇中的名詞，指演員所扮演的劇中人物。美國社會學家喬治·米德首先把角色的概念引入社會學研究中，20世紀20年代芝加哥學派使其成為社會學的基本范疇。［13］P83在社會學領域，角色是對群體或社會中具有某一特定身份(status，也譯為地位)的人的行為期待。按照拉爾夫·林頓(Ralph Linton，1936)的說法，一個人占有的是地位，而扮演的是角色。在每一次高度結構化的社會互動中，社會都為其提供了一個“劇本”，用于指導分配給不同社會成員的不同角色扮演。社會中的每個人不可避免地都要占有多個地位，相應地也扮演著多個角色，這些角色集于一身形成多重角色。而當來自這些角色或身份內的要求出現對立時，置身于其中的個人就處于了一種角色沖突的狀態。［14］P98

法院在我們的國家結構體系中扮演的就是多重角色。作為國家的司法機關，是它首要扮演的角色。《憲法》第126條規定，法院享有不受任何機關、社團和個人干涉的獨立審判權。它的日常工作的核心是適用法律，定分止爭。但是，根據現有的法律和制度安排，我國法院不是三權分立制度下與政府對等的機構，也不獨立于執政黨或者政府機關。?關于法院的地位和作用，前任最高人民法院院長肖揚在高級人民法院院長會議上的講話可以清晰地說明這個問題。?除了扮演司法機關的角色，在傳統上，法院還一直被視為黨政機關，法院人員被看成是黨的干部，法院的財政、物資與人事管理方式與其它黨政機關相同，法官和法院的行政工作人員還有行政級別。(21)并且，《憲法》第107條明確規定:地方人民政府管理本行政區域內的司法行政工作。在這樣依托行政的管理框架下，法院的司法權自然受到行政權力的較多限制。而且，越是基層法院，級別越低，控制的資源越少，就越多地受制于地方政府，他們的角色壓力就越大。在這種角色壓力下，法院為了保持合法性，也為了完成糾紛解決的任務，不得不尋找一個易于突破的出口，而調解，由于它的種種優勢，就成為了這個突破口。

調解與審判的一個重要區別是，審判必須嚴格遵守法律，而調解可以靈活適用法律，或者稱之為“在法律的陰影下談判”。［15］在黃宗智的研究中，他認為當代中國法庭調解的實踐和邏輯，很大程度上立足于一種事實優先于普適化原則的認識方法。［16］P66也就是說，沒有一個普遍適用的標準來處理類似的糾紛。農村土地糾紛的解決，涉案內容多數是耕地分配或者是征用補償糾紛，有很強的政策性和地域性，有時候其中的法律界限十分模糊，對受訴法院和法官的執法水平是一個考驗。而調解是自愿通過妥協解決分歧、無需確定法律上的是與非，(22)因此，在“法律效果與社會效果統一”(23)的要求下，通過調解解決糾紛就成為既照顧了法律效果又體現了社會效果的“次優”選擇。

訴訟調解在基層法院的廣泛推行解決了法院面臨的部分現實問題，但帶來的另一個后果是法律成為調解的背景音樂，法院不能解決規則確定問題，無法樹立應有的權威，因此無法為人們提供一個合理預期，讓當事人可以事先判斷，并對糾紛解決方式做出有效選擇。在這種情況下，當事人的行為方式是根據當前利益對規則進行取舍，而不是根據既定的法律規則來衡量利益是否正當。最后糾紛處理的結果取決于當事人的力量對比，權力、結成勢力或大數力量可以增加對結果的影響力。［17］在調解的理論發展方面，對調解制度的運用，一直強調一個重要的價值取向，就是調解人有義務關注當事人雙方力量不平衡的問題。［18］P72調解既然應該以自愿為前提，如果力量強大的一方在法律上占上峰，很可能不會讓步。相反，如果力量弱小的一方在法律上占優勢，力量強大的一方會迫使對方放棄更多的權利，弱小方不得不妥協同意調解結案。在這種情形下，法院廣泛適用調解，能否公正公平地保護當事人的合法權利成為疑問。甚至，由于調解所帶動的非法律主義，使得行政機關、社會團體與群眾都和法院一樣可以參與糾紛解決，專業化的知識和正當的法律程序變得不那么重要。法律與習慣、法律與道德、政策和習慣之間并沒有涇渭分明的分界線;與此同時，法官與干部、村長與村里有威望的人也沒有任何根本上的不同，大家都是共產主義事業的螺絲釘。［19］在這樣的邏輯下，最高人民法院表彰“法官進村”也成為易于理解的一個現象，法院的法官們不能脫離群眾的需要，成為高高在上的“官”，而應該是深入群眾扎扎實實為群眾辦實事的人。(24)但是就法律而言，由此帶來的后果自然是法律無法獨立于政治、道德和經濟的自身邏輯，無法確立其內在的自主性，而這種自主性恰恰是現代法治的必須條件。［20］

因此，中國基層法院在目前國家權力結構的位置上，在無法保持獨立性的實際壓力下，在正式法律與民間習慣存在矛盾的情況下，無法完成他們被期待的功能，多重角色的壓力是他們強調調解的主要原因，以調解的方式來回避剛性矛盾，以保持合法性。但實際上，法院如果無法解決規則之治的問題，它就無法真正完成糾紛解決功能，而僅僅是人們在糾紛解決道路上的一個驛站。

注釋:

①2009年兩會上最高人民法院的工作報告中提到并確立的新時期人民法院工作的指導思想是“黨的事業至上，人民利益至上，憲法法律至上”。

②從理論上似乎可以區分法院的糾紛解決和社會控制功能，但實際上它們二者總是難以避免地交纏在一起。參見:Martin Shapiro:A Comparative and Political Analysis［M］．University of Chicago Press，1981，p．18．此外Shapiro，Tamir Moustafa and Tom Ginsburg認為，除了糾紛解決、社會控制和規則制定這三大基本功能，法院還有確保政權合法性、對國家行政代理人的控制以及為經濟發展提供法治基礎等功能，尤其在威權主義的政體下。參見:Tamir Moustafa and Tom Ginsburg，eds．，Rule by Law:The Politics of Courts in Authoritarian Regimes［M］．Cambridge University Press，2008。

③一個可以比較的例子是1930年的日本，法院沒有應有的權力，無力解決糾紛，導致出現“Authority without power”的狀況。詳見:Haley and John Owen，Authority without Power［M］，Oxford University Press，1991。

④文章在寫作過程中采用了多種資料來源和方法，其中包括:1．我們在湖南省兩個縣對635戶村民的抽樣調查結果分析;2．對抽樣調查所在地當事人、律師、法官和地方官員的深度訪談收集的土地糾紛案例;3．公開出版的文獻。

⑤2004年9月16日，最高人民法院發布《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，加強調解在民事審判中的運用。一個明顯的結果是，根據最高人民法院的工作報告，自2004～2009年的民事案件的調解結案率分別為31%，32．1%，30．41%，50．74%，58．86%，62%。資料來自2005～2010年最高人民法院工作報告、2010年，最高人民法院發布《關于進一步貫徹“調解優先，調判結合”工作原則的若干意見》。

⑥“調解在司法中的衰微以及受到法學界的詬病就是一個標志”。參見蘇力:《司法解釋，公共政策和最高法院》，載《法學》2003年第8期，第27頁。

⑦2009年最高人民法院工作報告中雖然沒有明確大調解的概念，但在提出創新調解方式時，提到加強審判工作與人民調解、行政調解、仲裁等方式的銜接，合力化解矛盾糾紛。同時，筆者與一位基層法院法官的交談也證實了這個觀點，他提到，他們現在的調解工作與其他類型的調解結合在一起。

⑧馬錫五審判方式回歸與強調“大調解”有著同樣的司法政策背景，都是對當下政治要求的體現和回應。強調調解，著重調解也是馬錫五審判方式的重要內容。詳細參看張衛平:《回歸“馬錫五”的思考》，載《現代法學》2009年第5期，第145頁。

⑨應該說，多數文獻分析的是調解式審判(馬錫五審判方式)的優點，而非討論為什么法院傾向調解，但正是這些優點的存在讓法院傾向調解，盡管他們的切入視角不一樣。

⑩在重提馬錫五審判方式的河南省法院系統有人持這種觀點。例如周口市中級人民法院院長張明山在河南法院網發布:“人民法院推行馬錫五審判方式是時代的需求”，詳見:http://hnfy．chinacourt．org/public/detail．php?id=73918。

?這個問題在本文第3部分將會有分析。

?中國共產黨的執政保證在于維持與人民的血肉聯系。參見:胡錦濤《新領導，新時代》，載《求是》2002年第2期。

?陜西省吳起縣人民法院藺瑋同志在人民法院報網上發表觀點:“馬錫五審判方式的借鑒作用”，詳見:http://rmfyb．chinacourt．org/public/detail．php?id=129764。

?這兩個縣都屬于典型的農業縣，一個縣位于湖南西北部，離省城較遠，需近4個小時車程;另一個縣靠近省城長沙，只有1小時車程。

?應該說明的是，在他們的談話中，“法律”意味的是去法院或者其它正式適用法律的地方。

?但實際上，《土地管理法》第37條并不是針對農民的土地拋荒行為的約束，而是針對開發土地的約束。村干部在農民拋荒之后的重新發包，很大程度上是基于上交農業稅費的壓力而為的。

?這些特征在前面已經提到過，一是正式法律與民間習慣的沖突;二是法律規定本身的沖突;三是法院被寄望于解決他們無法解決的糾紛。

?根據2011年3月發布的最高人民法院工作報告公布的數據，2010年全國進入一審程序的民商事案件調解撤訴率達65．29%。

?例如《憲法》第128條規定:最高人民法院向全國人大及其常委會負責。地方各級人民法院向產生它的國家權力機關負責。

?“我們國家的政治制度是在中國共產黨領導下的民主集中制和人民代表大會制。在人民法院的改革過程中必須堅持黨的領導，必須接受人民代表大會的監督，否則，我們就偏離正確的路線，犯政治錯誤。只要不違背憲法和法律的基本原則，我們應該勇于實驗，借鑒有利的外國經驗，但我們不會采取基于三權分立的西方國家所謂的司法獨立。”

(21)《法官法》實施之后，法院采用另一套法官評級制度，但法官的工資有對應的行政級別。參見:“中共中央組織部、人事部、最高人民法院關于印發《中華人民共和國法官等級暫行規定》的通知”(1997年12月12日頒布)。

(22)參見最高人民法院院長王勝俊的講話。詳見:http://news．qq．com/a/20080817/001345．htm。

(23)參見黃宗智《中國法庭調解的過去和現在》，載《清華法學》第十輯;關于“依法”調解的問題，另可參見蘇力:《關于能動司法和大調解》，載《中國法學》2010年第1期。

(24)因為司法制度和治理方式一致，必須遵從“從群眾中來，到群眾中去”的方針。詳見黃宗智:《中國法庭調解的過去和現在》，載《清華法學》第十輯。

［1］ 關于最高人民法院工作報告決議草案通過［EB/OL］．http://news．sohu．com/20110314/n279806617．shtml．

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