死刑司法控制：完整解讀刑法第四十八條

儲槐植

刑法修正案(八)一舉削除13種罪的死刑，對推進我國刑法現代化具有里程碑意義。實踐經驗表明，在我國進行死刑制度改革將經歷司法控制促進立法控制的過程。梁根林教授認為，“當今世界許多國家正是通過司法裁判拒絕適用死刑而在事實上宣告死刑制度走向滅亡，并最終推動國家立法機關通過立法正式宣告死刑制度消亡”。[注]梁根林：“死刑案件被刑事和解的十大證偽”，《法學》2010年第4期。可以料想，通過司法漸進地控制乃至大幅度減少死刑，從而促進立法機關批量地削減死刑，也將是我國死刑制度改革的可行選擇。我們需要關注司法實踐，需要完整解讀刑法第48條：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”

一、 “罪行極其嚴重”：量定客觀危害，死刑適用的一般化標準

現行刑法中55種罪有死刑規定，其中多數從來不用。司法中可能適用的罪案，分則條款規定的“死刑”也總是與“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”選擇適用。分則規定的條件一般均為行為和結果危害嚴重，而嚴重到何種程度才可以適用死刑？原則就是符合刑法總則第48條規定的“罪行極其嚴重”，它是我國刑法規定的死刑適用的一般化標準，相同情況相同對待。一般化標準具有高度概括性，適于立法。刑法第61條規定量刑“應當根據犯罪的事實犯罪的性質情節和對于社會的危害程度”，僅有原則性提示作用。近幾年來刑法學界和實務界曾給力有加，試圖為司法操作統一擬制一個方便易行的、可適用于所有死刑罪案的“罪行極其嚴重”的具體化標準。由于情況過于復雜(例如，“罪行”構成要素屬于描述性因素還是規范性因素，它們的判斷標準基礎就有很大差異；何謂“極其嚴重”，本身缺乏統一參照系而成為無解之謎，其判別標準只能是因罪行種類不同而不同，它們“社會共識”的形成背景和過程也有明顯不同；等等)，這種努力注定不可能有結果。即使是一種罪的便于操作的死刑標準也很難制定。時至今日，也只是“走私、販賣、運輸、制造毒品”一類罪才有一個操作性較強的司法解釋，即2008年12月1日最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》。盡管沒有處處可套用的靈丹妙藥式的具體化標準，沒有司法解釋，司法實務也從未停止辦案，從緊掌握“罪行極其嚴重”尺度始終是控制死刑適用的首要環節。最重要的還是司法官胸有正義，通情(國情民情)達理(法理事理)，上乘案件質量當可期許。最近發布的《國家人權行動計劃(2012-2015年)》指出，“中國將進一步嚴格死刑審判和復核程序，強化最高人民檢察院對死刑復核案件的法律監督，最高人民法院通過發布指導性案例進一步明確死刑適用標準，繼續推進量刑規范化改革”。

“罪行極其嚴重”的詞意就是犯罪行為造成的社會危害達到了最高程度的嚴重性。所謂最高程度，具體案件仍需具體解釋。問題在于，死刑是殺人，“人命關天”，具體解釋也不可就事論事。在當代社會背景下，法律設置死刑(與其他刑種不同)，都有濃重的政策考量，司法適用死刑需有時代情懷。國家安全、公共安全、公民人身安全領域以外的死刑設置在現代文明社會的道義正當性很難證成。人命與財物的比價關系在社會文明的天平上從古至今發生了顛覆性變化：財富越增長，生命價更高。刑法修正案(八)祛除13種罪的死刑，均為經濟性非暴力犯罪。法官在辦理具體死刑案件時需要深刻領會最高人民法院2010年2月8日發布的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》提出的“死刑只適用于極少數罪行極其嚴重的犯罪分子”，在刑法第48條“罪行極其嚴重”之前更冠之以“極少數”。“雙極”政策精神的核心是將死刑適用限制在最小范圍。2011年5月24日最高人民法院發布2010年度工作報告指出：“將統一死刑適用標準，不是必須判處死刑立即執行的，均依法判處死刑緩期二年執行，確保死刑只適用于極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。盡量依法不判處死刑立即執行，最大限度化解社會矛盾?！辈灰洠盒淌抡邔π谭ㄗ镄桃幏兜慕忉尵哂兄匾闹敢δ?。司法文明對社會文明具有重大促進作用。

二、 罪行極其嚴重的“犯罪分子”：測查主觀惡性，死刑執行裁量的個別化根據

“罪行極其嚴重”為死刑適用的一般化標準，即不能因人而異，屬行為刑法，體現形式理性，同等情況同等對待；具體“犯罪分子”為死刑執行方式裁量的個別化根據，即需因人而異，屬行為人刑法，體現實質理性，不同情況不同對待。綜觀刑法第48條，兼有形式理性與實質理性，協調行為刑法與行為人刑法，是謂矛盾統一。不無遺憾的是，通行刑法理論缺乏對第48條的“犯罪分子”應有的關注。

刑法第48條同時規定了死刑適用的標準和死刑執行的兩種方式，即死刑立即執行和緩期二年執行(死緩)。兩種執行方式的區分主要取決于“犯罪分子”的不同情況，理論和實踐都只能得出這樣的結論。司法實踐中，偶爾有法律以外的原因判處死緩的案例，這是特例。死緩以“罪行極其嚴重”可判死刑為前提，因此“罪行”不足以成為可判死緩的理由。判死緩的主要緣由主要只能從“犯罪分子”即主體方面尋找。罪過(故意、過失)因素不是理由，因為罪過是“罪行”的必要組成部分。白建軍教授以最高人民法院示范性案例中的1643個“死罪”案例為樣本進行法律解釋學的實證研究，認為“死刑案件中死緩與立即執行之間的選擇，基本上不是法律問題而是政策問題，甚至只是道德判斷問題”。[注]白建軍：“死刑適用實證研究”，《中國社會科學》2006年第5期。所謂道德判斷，是指應受道義譴責，即有“責任”。“責任”的文義是“分內應做之事”?！柏熑巍弊鳛殛P系范疇，有獨立價值，其功能是使罪和刑兩個異質的客觀事物發生對接。實施法上“罪”行的未成年人、無認知無辨認能力的精神病人、有正當事由的人，因無“責任”而祛犯罪化祛刑罰化；實施法上“罪”行的無正當事由的、滿一定年齡的正常人，因有“責任”而被犯罪化被刑罰化。被犯罪化和被刑罰化，通過“責任”將兩個異質事物“罪”與“刑”被“人”同化形成一體，從而可譴責(可歸責)：罪由人實行，刑由人擔當。其實刑法總則第一章第5條有明確規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應?！薄柏熑巍笔侨说闹黧w性特征在法律、倫理語境中慣常的表述，與罪責、刑事責任、有責性、答責等詞語無本質區別。趙秉志教授從世界刑法學說發展史高度解讀刑法第5條時指出，它是把古典學派主張的傳統的罪刑相適應與新派主張的刑罰個別化有機結合起來，因此稱為“罪責刑相適應原則”。[注]趙秉志：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，頁58。

陳興良教授認為，責任是一種評價，即歸責可能性。評價客體是行為，這是行為本位刑法的基本觀念；而行為人本位刑法則認為評價客體是人格。當今的主流觀點是：責任的評價客體是具體行為；在判斷責任程度時，考慮人格因素也是合理的。[注]陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，頁411。

準確適用刑法第48條，可否判處死緩“不是必須立即執行的”，主要看“犯罪分子”的具體情況，考察其主觀惡性大小和人身危險性深淺，這就是犯罪分子的人格狀況。人格就是人的品格，個人的道德品質。人格考察的目的是查明刑法第5條規定的“刑事責任”(罪責)。涉及可否判處死緩的人格考察雖不屬新刑訴法審理未成年人刑事案件的社會調查特別程序，但在實際辦案過程中無需另有投入即可取得這方面的信息。人格考察事項內容多數并非法定情節，但諸多酌定情節綜合起來卻能真實反映犯罪人的主觀惡性和人身危險性有無和大小深淺，從而直接影響刑罰裁量。追求刑罰個別化，最重要的是要關注犯罪人的主觀惡性和人身危險性。根據司法實踐經驗，判斷犯罪人的主觀惡性和人身危險性的主要依據是“三罪”情況，即罪前、罪中和罪后情況：

罪前情況，主要指犯罪原因(基本是犯罪學意義上的犯罪原因而不限于刑法上因果關系的原因)和犯罪人的一貫品行表現。犯罪原因多種多樣，有的是因生活所迫、人生坎坷走上犯罪道路，有的是為滿足個人貪欲追求腐化生活而實行犯罪，種種情況，差異很大。犯罪人的一貫表現也會折射其犯罪意識的強弱，經常違法、屢教不改的慣犯還是平時一貫遵紀守法、僅此一回失足(失手)的偶犯，主觀惡性和人身危險性顯然不同。犯罪有無預謀、預謀的程度，情況不同，惡性有別。

罪中情況是指犯罪過程中的情況，犯罪動機險惡還是情有可原；犯罪手段殘忍還是一般；對行為的辯認能力和控制能力情況；被害人有無過錯以及過錯的性質和程度；等等。

罪后情況，有無湮滅罪證，如實供述所犯罪行，還是百般抵賴，有無自首，有無立功，對犯罪損害的態度，有無彌補損害，有無積極追贓、進行賠償，犯罪造成的社會影響是否十分惡劣；等等。

對“三罪”情況的了解，可以得知犯罪人的主觀惡性大小和人身危險性深淺，從而決定判處死刑的犯罪分子可否緩期執行。如果犯罪分子主觀惡性和人身危險不大，即可判處“死緩”。

全國聞名、廣為議論的浙江吳英集資詐騙案，省高級、法院判處死刑報給最高人民法院復核。最高人民法院依法組成合議庭，審查了全部卷宗材料，提訊了被告人，復核完畢，最高人民法院認為：“被告人吳英集資詐騙數額特別巨大，給被害人造成重大損失，同時嚴重破壞了國家金融管理秩序，危害特別嚴重，應依法懲處。吳英歸案后，如實供述所犯罪行，并供述了其賄賂多名公務人員的事實，綜合全案考慮，對吳英判處死刑，可不立即執行。……裁定不核準被告人吳英死刑，發回浙江省高級法院重新審判。”(《人民法院報》2012年4月21日)浙江省高級人民法院于2012年5月21日判決：被告人吳英犯集資詐騙罪，判處死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。

最高人民法院對吳英集資詐騙案的死刑復核裁定，顯示被告人吳英罪行雖極其嚴重，應當判處死刑，但鑒于其個人具體情況(主觀惡性、人身危險性不大)可不立即執行。有理由認為，最高人民法院的裁定堪稱意義重大、具有導向性的典型案例。它立足刑法第48條，通過公正司法，達致“罪行極其嚴重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到“極少數”。司法實踐切實保證少殺慎殺政策精神得以被看得見的方式貫徹，促進死刑制度改革沿著現代文明大方向穩步前進。

三、 死刑執行方式取決于內因：罪大又惡極，罪大不惡極

刑法關于死刑的規定，1997年刑法第48條修改自1979年刑法第43條“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行，實行勞動改造，以觀后效?！钡诙鋬热輧煞ㄏ嗤?1997《刑法》沒有“實行勞動改造，以觀后效”字樣，這絲毫不涉及內涵)。第一句有重大修改，死刑適用標準由“罪大惡極”改為“罪行極其嚴重”。這主要是因為我國刑法關于死刑執行有兩種最終事關死與不死的不同方式，即死刑立即執行和死刑緩期執行(死緩)。

“罪大惡極”由兩個異質的子項即“罪大”與“惡極”合成。罪大指客觀罪行很嚴重，惡極指主觀惡性很深重。兩個異質因素共組一種規制的標準。不可避免地必然帶來理解上的多樣性(換一種說法就是有歧義)，從而導致實務糾結?！白锎髳簶O”既可以解讀為死刑的一般化標準(邏輯上當可涵攝死刑兩種執行方式)，也可以解讀為死刑立即執行標準(當然不含死刑緩期執行)。兩種理解對死緩的條件要求和適用范圍就有不同。罪大不惡極，根本不構成死刑犯罪，還是構成死刑罪而可適用死緩判決，兩種理解都講得通。惡極罪不大，上世紀80年代“嚴打”期間將其判罪并非罕見。有鑒于此，1997刑法將1979刑法的“罪大惡極”兩個子項修改為一個客觀子項“罪大”即“罪行極其嚴重”(為適合法律用語習慣)。將“惡極”留給司法實踐作為裁量死刑執行方式選擇的依據。這樣，體現立法科學性。罪行指犯罪行為和結果的現實狀況，由于其純客觀性易于測量，“罪行極其嚴重”作為死刑一般化標準便于做到相同情況相同對待，實現司法正義。刑法常識認為，刑罰處罰的對象不是行為而是行為人(犯罪分子)，犯罪分子是死刑判決執行的對象。我國死刑執行分為立即執行和緩期執行兩種不同方式，制度設計的目的只有一個，即貫徹少殺慎殺政策，落實執行制度的依據必定是“犯罪分子”的主體情況即內因。不可否認，實施了極其嚴重罪行(罪大)的犯罪分子都有程度不等的主觀惡性(人格品德問題)，有的惡性不大，有的惡性極大，從而決定有的可判死刑緩期執行(罪大不惡極)，有的判處死刑立即執行(罪大又惡極)。表明死刑執行方式選擇主要取決于犯罪分子自身的情況(咎由自取)。不同情況不同對待，實現實質正義。這就是哲學上的事物變化內因決定論。

司法官對犯罪分子主觀惡性大小程度的測定可從兩方面把握：總體審視和個案量定?？傮w審視是指不同種類死刑罪犯的主觀惡性有等級差異：暴力罪的犯罪人的主觀惡性大于非暴力罪的犯罪人的主觀惡性，侵害安全法益犯罪人的主觀惡性大于侵犯管理秩序犯罪人的主觀惡性。這是與人性相關的客觀事實，它決定立法上廢除死刑對暴力罪與非暴力罪有時段差異(這近乎國際共性)。司法實踐有所體現是理所當然?？傮w審視有導向作用，但不能機械等同于個案量定。個案情況多種多樣，需要認真細致對待。以往實踐中出現過一些社會廣泛關注受到公眾質疑的案件，問題原因復雜，我以為主要是程序問題。只要在實體法犯罪構成相關證據確實充分的基礎上，訴訟中切實保障被告方能夠充分行使辯護權，在事實和規范、定罪和量刑諸方面真正做到控辯雙方展開充分博弈，法官不受外界(從權力到媒體)干擾，忠于法律憑借常理適用法律作出裁判，定會達成法律效果與社會效果兼優的公眾期待。

司法實踐中易于觸動公眾神經激發網民情緒的是如何對待殺與不殺命案中的犯罪分子。需要特別警惕防止兩種傾向：既不能一味強調“殺人償命”單純報復觀念義氣用事，也不能超越正義底限無視現實國情民意而寬恕顯屬罪大惡極的犯罪分子。這與寬嚴相濟刑事政策相一致。

司法官辦理死刑案件時，須始終秉持“控制死刑”的理念，這是時代發展趨勢和社會文明進步的要求。

四、 余論：但愿不算多余的話

上述內容以現實國情為背景展開，死刑罪案基數眾多，為達“少殺”目標，阻力最小的辦法首推“死緩”適用，從而必定導致死緩總數達到相當可觀的程度。

刑法修正案(八)規定，“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。”司法實踐中，對這1加8類死緩犯實行限制減刑的大大多于不限制減刑的。限制減刑后實際執行的最少期限，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不少于25年；緩期執行期滿后依法減為25年有期徒刑的，不少于20年。與刑法修正案(八)實施以前死緩犯實際執行的刑期相比，將分別延長11年和6年。對不限制減刑的，實際執行的期限，相比修正案(八)施行前也有相應增長。另外，修正案(八)將無期徒刑罪犯減刑和假釋以后的實際執行的刑期也比修正案(八)實施前延長3年。刑法修正案(八)為解決“死刑過重、生刑過輕”(生死兩重天)問題，“少殺長押”，平衡刑罰結構。這樣做，體現刑法正義。

可以料定，在未來的十余年時期內，監獄關押的長刑犯(刑期15年以上的)將逐年增長，這對押犯數量、結構變化、監獄硬件設施變化、監獄干部數量素質變化以及監獄管理和教育矯正方式變化將產生重大影響?？陕耘e一二予以陳述?，F代刑法價值功能主要由監禁刑承載。監禁刑是現代刑罰體系中最昂貴的刑種，關押限制減刑的死緩犯的最高戒備監獄尤其明顯，從監區設施到管理人員人力資源都是高成本投入。問題是效益將會如何，能成正比嗎？對死緩犯行刑的預設目的是矯正還是懲罰？矯正目的是為以后重返社會，而矯正手段卻是與社會嚴密隔離，目的與手段構成南轅北轍關系。破解此種悖論的出路便是行刑社會化。這對死緩犯根本不可行。于是剩下來的只有嚴加監禁——懲罰。監獄行刑實踐經驗顯示，一個犯人持續隔離社會達15年左右，性情常會變得孤僻，以致精神崩潰，絕望與瘋狂同在，出現自殘自殺，或者殺人傷人。這種景象難說人道。獄中非正常死亡事故，是監獄管理中的一個非常麻煩的大問題。當今世界國際主流社會進行的監獄改革，共同方向是監獄規模小型化，監獄管理人性化，推行社區矯正，行刑社會化。顯然，關押死緩犯的最高戒備監獄將面臨諸多深層難題，須經受考驗?；蛟S這類監獄可視為常規監禁設施以外的另類。誠盼東方智慧能予圓場，足矣！但無論如何，加重生刑(長押)作法的合理性與可行性還有待實踐的檢驗。

通常認為，死刑緩期執行制度是中國的獨創。所謂獨創，實質也是無奈之舉，因為制度產生的前提是死刑判決太多。不妨設想，假如死刑判決一年只有很少幾件或幾十件，還用得著設計死緩制度嗎？現實就是現實，利于解決現實問題就有需要，就有價值。死緩制度在一定歷史階段有其必要性和合理性，但不會長此以往，老是這樣。

殺人(死刑立即執行)須減少，監獄人口(包括長刑犯人)也應減少。這是歷史演進、人道意識增強的必然要求。

當前貫徹死刑政策，司法機關力求“少殺”(少判死刑立即執行)，重視結果。隨著社會發展、人權觀念普及，時間不會太長，貫徹死刑政策，司法機關將會對涉及刑法死罪案件進一步“少判”死刑，即不必引用刑法第48條，從源頭上徑直限制死刑，不留尾巴(即不再判處死刑緩期執行)。這在邏輯上涉及對刑法第48條“罪行極其嚴重”的政策性把控。其實，“罪行”是指客觀事實；而“極其嚴重”則是一種道義價值評斷，屬主體主觀范疇，可隨不同時空條件而變異。例如，相同“罪行”在彼時(彼地)被認為“極其嚴重”，在此時(此地)則可被認為不夠“極其嚴重”。隨著社會進步和文明程度提高，死刑的有用性和正當性評價將逐漸降低。在刑事司法中對“罪行極其嚴重”死刑標準的把控將日益“嚴緊”，與此相連的便是對“不是必須立即執行”的“犯罪分子”尺度也將逐漸“放寬”掌握。這種兩端分化可戲稱死刑政策的“寬嚴相濟”。

對死罪案件，由“少殺”(判處死刑但適用死緩)到“少判”(縮小判死刑的規模)再到“不判”(不再判處死刑)，這是司法控制死刑的三個演進階段。由“少殺”到“少判”，歷時無需太長。再由“少判”到“不判”，短期內難以成就，但也不是不可能。從罪的類型看，其間難易程度差別懸殊，非暴力罪完全不適用死刑可能為時不遠，當然并不容易。暴力罪另當別論。

司法實踐中，無論是少殺或少判，有些案件總會遇到不被公眾認同。這是正常現象。關鍵是判決要充分說理。民意作為公眾(不是小眾)對公共事務(不是非公共事務)的愿望(符合歷史愿景)應當被尊重，當遇有需要破解糾結處理分歧等問題時，民意也需要理性引導。司法控制死刑的過程始終與民意協調一致同步共進。

人口眾多幅員遼闊的我國，死刑制度改革必然經歷一個較長時期由司法到立法的漸進過程，國家司法機關的有效運作必將促進這一過程的加速完成。