論憲法的選擇適用

張千帆

一、 引言——憲法適用的“中間道路”

“八二憲法”自頒布以來，不知不覺已歷三十載。在過去三十年中，中國社會發生了翻天覆地的變化，不僅經濟迅速增長，經濟、社會和法律體制發生了劇烈變革，而且人民的憲法意識也發生了巨大變遷。憲法本身經歷四次修憲，忠實記載了改革開放以來的歷史進步，但是由此也帶來一個問題?，F行憲法制定于改革開放初期，一個和今日中國相差甚遠的年代，因而憲法某些部分不可避免地體現了一定的政治色彩，即使在告別文革并撥亂反正之后，憲法仍難免遺留下“革命”的痕跡。歷次修憲縮短了憲法文本和日新月異的社會現實之間的距離，但是同時也產生了新舊條款之間的張力。隨著憲法意識的不斷提升，憲法越來越像一部真正意義的法律，“認真對待憲法”的呼聲也越來越高，并已構成中國憲法學界的主流共識，[注]參見林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版；張千帆；“認真對待憲法——論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學》2003年第5期，頁560-580；童之偉：“什么是憲法”，載《東方早報》2012年5月8日。而“認真對待”的題中之義首先是認真對待憲法文本。然而，哪一個文本？是“八二憲法”整體嗎？如何對待哪些不具備法律屬性的條款？如果將“認真對待憲法”簡單理解為憲法的整體適用，那么就必然陷入以上困惑。

另一方面，憲法實施機制的欠缺加大了憲法理念和現實之間的反差。由于憲法第67條規定的釋憲機制至今尚未啟用，憲法規范難以在實際生活中體現出法律效力。2001年的齊玉苓案一度開啟了“憲法司法化”之門，但是到2008年底法院又向憲法關閉了大門。[注]“最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋(第七批)的決定”，法釋〔2008〕15號。在憲法適用遭遇瓶頸的同時，中國憲法學的研究路徑也出現了分歧。眾所周知，國外憲法學的絕大多數研究集中于具體問題與政策研究。普通法國家偏重個案梳理及與此相關的政策評判，大陸法國家則側重于建立在立法與司法實踐之上的學理分析。不論哪種學術傳統，歐美憲法學的共同基礎在于有一部實際適用的憲法。憲法的司法適用為學術研究提供了鮮活的素材，建立在此基礎上的憲法學研究則反過來為憲法的解釋、判決與修改提供理論依據。然而，中國憲法的適用瓶頸使得憲法解釋成為不具備權威定論的學者的個人主見?？梢岳斫?，這種狀況造成了一些學者的苦悶、消極與無奈。既然憲法不能直接適用于中國現實，不如索性放棄“認真對待憲法”的訴求，進而發明出一套現行憲法為什么不能直接適用的“政治憲法學”理論，以此來“化解”規范和現實之間的張力。雖然該理論的幾個變種視角不同，但共同論調都是中國當前根本不存在一部可適用的憲法。

本文同時否定了上述兩種極端傾向：一個極端主張憲法的每一條都必須無條件適用(整體適用說)；另一個極端則認為現行憲法根本不是法(憲法虛無論)，因而無從也無需適用憲法任何條款。事實上，兩者貌似相反，實質殊途同歸。由于“八二憲法”確實含有明顯不宜直接適用的條款，整體適用說將政治宣言和法律條款混為一談，勢必凸顯憲法的政治性并削弱其法律性，進而為完全擱置憲法適用的虛無主義主張提供口實。在重點批判憲法虛無論的基礎上，本文提出了一種適中的憲法適用理論，根據價值中立的法律原則鑒別可直接適用的憲法條款，進而梳理并廓清現行憲法的適用結構。

本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以此清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標準。最后，本文運用憲法適用標準甄別“八二憲法”各項規定的可適用性，并形成一個可適用的憲法結構。[注]需要說明的是，本文并不處理憲法解釋問題，而只是探討哪些憲法條款應該獲得適用。至于這些條款之間是否存在張力以及如何協調解釋不同條款，并非本文的討論焦點。筆者認為，要真正認真地對待和實施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實施的基本法，憲法的基本性質決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應該直接適用其中規定的積極權利；憲法也不是普通的法律，因而不應該適用其所規定的公民義務或經濟政策細節，而應將這些事項留給一般立法。在厘清憲法文本的適用結構之后，中國憲法是完全可以獲得直接適用和實施的。[注]參見張千帆：“憲法不應該規定什么？”，《華東政法學院學報》2005年第3期，頁25-33。

二、 憲法究竟是什么？清除憲法適用的理論障礙

憲法適用的基本前提是憲法是可以和應該適用的“法”，而這個問題關系到中國憲法的本質。在探討如何適用憲法、哪種實施機制更加有效或更容易和現體制銜接等具體問題之前，首先要明確中國憲法究竟是不是“法”？是否可能和一般法律一樣得到實施(或許通過一種和普通司法不同的機制)？改革三十年來，這個問題本來已經獲得法學界乃至全社會的共識。隨著“依法行政”、“法治國家”、“私有財產”、“尊重與保障人權”等理念先后入憲，憲法序言對自身的明確定性——憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”——早已為中國社會普遍認同。雖然在實際生活中，憲法由于不能進入訴訟等原因而未能充分彰顯其法律效力，但是憲法應當得到有效實施則已是黨和國家領導人多次公開強調的主流立場。[注]例如，參見胡錦濤：《在紀念憲法施行二十周年大會上的講話》，載《人民日報》2002年12月4日。

然而，近年來，少數憲法與法理學者卻試圖挑戰這一主流共識，“標新立異”地提出“政治憲法學”理論，表面上是重新探討中國憲政的法理基礎和實現路徑，甚至搬用國外憲法學研究的某些新成果為“中國特色”的憲法理論辯護，實際上是回到“八二憲法”中體現的某些改革前的政治思維。雖然這種理論未能撼動中國憲法學界的主流共識，但是其所提出的挑戰需要得到正面回應，否則不僅本文的論證無法展開，而且在憲法實施本已舉步維艱的環境下，如此以訛傳訛，難免產生不良的實際影響。當然，不論“政治憲法學”如何看待現行憲法規范，筆者本人篤守憲法第35條規定的言論自由原則，堅信保證“百家爭鳴”遠比保證觀點“正確”更重要，即便是顯然“錯誤”的觀點也有存在價值。[注]參見John Stuart Mill, Utilitarianism, On Liberty, Considerations on Representative Government, J. M. Dent & Sons Ltd., 1972, pp. 85-89.事實上，筆者認為政治憲法學理論提出了一些值得深思的重要問題，但是由于混淆了整體與個體、規范與現實、政治與法律、目標與過程等基本關系，并將政治過程和司法過程人為對立起來，這一理論的基本導向是值得警惕的。一旦憲法不可實施，僅淪為一種主流話語，無疑會加劇中國從憲法到憲政、從人治到法治、從革命到執政的世紀轉型的難度。

這部分以政治憲法學中較有代表性的三種理論為主要對象，分析這一理論的內在矛盾與困境。雖然政治憲法學派內部也有左右之分，[注]例如，陳端洪：《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版；高全喜：《從非常政治到日常政治——論現時代的政法及其他》，中國法制出版社2009年版。但是他們都以所謂的“司法憲政主義”為靶子，忽視憲法文本對自身法律效力的明確規定，突出憲法的政治性、否定憲法的法律性，并反對“憲法司法化”。[注]參見林來梵：“中國憲法學的現狀與展望”，《法學研究》2011年第6期。歸根結底，政治憲法學必須對中國現行憲法定性，而其基本結論是中國當前并沒有一部憲法，至少沒有一部通常意義上的“憲法”——試想，一部不能乃至根本不需要適用的憲法究竟算什么意義上的“法”？即便這個結論未必是某些政治憲法學者的本意，但這恰恰是其立論不可避免的推演結果。事實上，如果要回避這個結論，那么這個理論就讓人“看不懂”了；如果它的主張和它所否定的規范憲法學其實并無本質不同，那么我們其實并不知道它要主張什么，甚至也不知道它究竟要反對什么。

(一)方法論整體主義的回潮

政治憲法學的共同特點是喜歡搬用一些虛構的整體主義(holistic)概念進行宏大理論敘事，進而得出論者想得出的任何結論。政治憲法學尤其青睞的概念是不可能約化為個體的頗為神秘的“主權”。這個概念雖然在現代憲法學中早已“過氣”，[注]張千帆：“主權與分權——中央與地方關系的基本理論”，《國家檢察官學院學報》2011年第2期，頁61-84。卻被某些學者升華為整個憲法學的核心。在他們看來，憲法不是別的，正是關于主權的規則體系，憲法的根本原則是關于主權的原則。[注]例如，參見翟小波：“憲法是關于主權的真實規則”，《法學研究》2004年第6期。誰都知道，對于一部共和憲法而言，最終主權必然在于“人民”，如何在憲法上真正落實“人民主權”，也就成了中國憲法學無法回避的“整體性問題”。[注]陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社2007年版，頁147-149。問題在于，“人民”是誰？整體主義意義上的“人民”是完美無缺、不會犯錯的，因而也是至高無上的；“人民”所擁有的“主權”自然也是至高無上、不可約束的。然而，這樣的“人民”既不會說話，也不能行動，更不能自衛，因而它注定需要被某個更為實在的機構所“組織”、“領導”或“代表”，憲法“主權”也就順勢落到體現“人民”意志的代表者和組織者手上。如此，則“主權”的結構和定位搖身一變升格為憲法學中最重要的課題，從中也就不難推演出全國人大與執政黨的“雙重(主權)代表制”等政治意味十足的憲法解讀。[注]同上注。事實上，“雙重代表制”在語義上是牽強附會的，因為“領導”和“代表”顯然是不能相提并論的兩個概念。憲法第2條將屬于人民的權力委托給全國和地方各級人民“代表”大會行使，意味著人大處于低于人民的“次主權”地位。相比之下，既然掌握“主權”的“中國人民”是在“中國共產黨領導下”，執政黨在邏輯上勢必成為人民之上的“超主權”機構，其權力不可能受到憲法或法律的任何制約。當然，這個超越地位是執政黨自身的黨章或文件都從未承認過的。

既然“主權”話語本身帶有濃重的政治學色彩，中國憲法也就成了和一般法律沒有共同語言的“政治法”——或更準確地說，一部不能像普通法律那樣獲得實施的政治宣言。但問題在于，這套話語一開始就是被學者杜撰出來的，因而也就注定了其后的推演其實只是學者的自說自話。整體意義上的“人民”是虛無縹緲的，現實中存在的就是你我這些看得見、摸得著、各自利益和立場未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、會犯錯的普通人，任何真實存在的人或由其組成的機構都不配擁有至高無上、不受約束的“主權”。政治憲法學的起點是從一個虛構的“人民”那里衍生出無處生根的“主權”，進而不得不把這種只有一貫正確的上帝才有資格行使的權力賦予某個凡人構成的實體，人為將“主權”與人權的對立引入憲法研究，甚或讓自己陷于如何制約不可制約的權力之苦惱，實則所有這一切都是從一個錯誤而危險的出發點帶來的自尋煩惱。

當然，筆者承認，整體意義上的“人民”在一種情況下是可以有意義的，那就是在處理國家之間關系的場合下，特定國家的政府代表了這個國家的所有人。然而，這里的“人民”是一個國際法而非憲法概念。作為國內的最高法律，憲法定義國家權力形態并調整政府和人民之間的關系、不同層次的政府及其部門之間的關系以及人民之間的權利關系，因而作為整體的“人民”是沒有意義的。保障了我的人格尊嚴，可能就限制了你的言論自由；保障了工人的結社自由，可能就限制了老板的經營自由；維護了媒體的新聞自由，可能就犧牲了官員的名譽權……。雖然憲法和法律的目的是最大程度地促進或維護公共利益，但不同人群的利益畢竟是分化的；統治無非是一群人在某個問題上將自己的意志上升為統治所有人的法律，而法律對不同人群規定了不同的權利和義務，即便憲法也無法將他們統一起來并變成鐵板一塊的“人民”。

因此，我們平時所說的“人民”、“公民”或“民族”，其實只是一種方便的簡稱，用以指代不特定的多數人，或至多是現實存在的所有人的集合。在他們之間或他們與掌握政府權力的那部分人之間，談論作為整體的“人民”和“主權”是不必要和無意義的。憲法學的真問題不是探討什么關于“主權”的規則，而是如何分配和界定政府部門的權力，以便最有效地保障基本人權。一旦失去了神秘的“主權”光環，權力就變得極其樸素，憲法就是一套主要建立在成本—利益分析基礎上的權力分配和權利保障規則，既不會糾結于無謂的“主權”概念，更不會出現“人大”(全國人大至上)還是“法大”(憲法至上)的問題。[注]參見翟小波：《人民的憲法》，法律出版社2009年版。憲法意義上的“主權”即便存在，也僅存在于虛構的“人民”整體中，任何人或機構都沒有資格以“人民”的名義針對“人民”中的一部分宣示“主權”。

從這個角度理解，其實不難化解憲法和執政黨之間的潛在張力。憲法第2條所規定的“人民主權”表達了人民通過選舉各級人大行使統治權的民主原則，只是在極其特殊的“立憲時刻”才體現為通過某種程序參與制憲的權利，除此之外并不存在任何意義上的“主權”。[注]筆者曾將“人民主權”解釋為“制憲權”的同義詞，但是此處的“制憲權”完全不具備“主權”的那種絕對性和單一性，參見張千帆：《國家主權與地方自治——中央與地方關系的法治化》，中國民主法制出版社2011年版，頁16-17。執政黨領導人民建立國家、制定憲法的事實，并不能使之超越憲法或豁免其遵守憲法的義務。事實上，恰恰是在執政黨領導下制定的憲法明確規定：“各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”(序言)，“各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”(第5條)。當然，如果執政黨認為上述規定不合適，完全可以發揮其領導作用，通過正常修憲程序刪除這些條款，但既然它們是憲法自制定以來就一直有效的意思明白無誤的規定，那么它們就是代表執政黨接受憲法約束的明確意志表示。無論執政黨在憲法中處于何種領導地位，它都有義務遵守憲法并采取有效措施以保證憲法實施。

(二)從歷史主義到虛無主義

為了論證現行憲法是一部不適合實施的政治宣言，政治憲法學者發展出一套歷史主義或現實主義解釋，其基本論調是司法適用或許適合于美國等其他國家的憲法，卻注定不適合于中國憲法。由于歷史或現實的原因，中國憲法帶有顯然的“政治性”。更準確地說，中國憲法根本就不是其正文所直白顯示的那部“憲法”，而是文本背后的歷史背景或現實權力結構所決定的政治意志。除了“八二憲法”序言所昭示的政治色彩之外，中國至今似乎仍未完成從革命到執政的轉變，因而尚未到達落實憲法、施行憲政的階段。在歷史主義學者看來，中國目前仍然處于“非常政治”階段——或者套用美國憲法學者阿克曼的說法，一種“立憲時刻”(constitutional moments)的政治。[注]高全喜，見前注〔7〕，頁3-54。既然“立憲”尚未完成，真正意義的憲法仍然在遙遙無期的形成過程中，中國迄今并沒有一部完整意義的憲法，行憲從何談起？在這個階段，中國似乎只能滿足于“政治憲政主義”，而不可能奢談“司法憲政主義”。只有在有朝一日完成從“非常政治”到“日常政治”的轉變之后，才可能建立中國的司法審查制度并走向美國式的“司法憲政主義”。[注]高全喜，見前注〔7〕，頁15。

筆者并不反對憲政的歷史階段論，也無意在此反駁中國憲政階段的具體歷史分析，盡管將中國當前界定為“制憲時刻”很可能是有問題的，大而化之的歷史階段論也很容易陷于決定論的謬誤。[注]如果馬克思的歷史唯物主義是指社會主義是不以人的意志為轉移的“必然”歷史結局，那么無產階級就無須發動暴力革命，大可坐享其成，等待歷史階段的自動到來。不過這顯然不符合歷史主義的原意，似乎“歷史規律”也必須通過人為奮斗才能實現，參見Karl Marx and Fredrick Engels, The Communist Manifesto, International Publishers, 1948, p. 44.歷史主義學者可以主張，以司法審查為標志的憲政必須具備某些社會條件，而中國當今尚不具備這些條件，因而目前提倡司法審查等“司法憲政主義”改革是徒勞無功乃至適得其反之舉。然而，即便歷史主義論證本身有說服力，這種論證除了解釋以司法為中心的憲政為什么沒有在中國發生之外，又能“論證”什么？作為價值中立的學說，歷史研究的性質決定了它只能解釋過去，至多(且極有風險地)預言未來可能或不太可能發生什么，而不可能告訴我們當下應該采取的態度，譬如如何看待現在這部憲法的規定和社會現實之間的差距，否則就僭越了事實—規范的紅線，并混淆了憲政的目標與過程。即便中國當下不可能建立司法審查制度，能否就此否定推動制度建設的努力或完善憲法判例的知識儲備的必要性呢？如果說歷史分析所發現的“發展規律”意味著中國憲政是一件不以個人意志為轉移，也不需要人為努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么這種所謂的歷史研究只能是忽視人的主體性并將人降格為無意識動物的偽史學。[注]對于歷史主義的批判，參見Karl R. Popper, The Poverty of Historicism, Harper & Row, 1961.

反過來，除了斷言“司法憲政主義”之不可能的歷史或現實“必然性”之外，政治憲法學又能有何積極作為呢？迄今為止，筆者尚未看到歷史主義的政治憲法學提出過任何具體可行的建設性方案，而這是毫不奇怪的，因為純粹的史學論證不會告訴我們如何取舍。如果論證的結果是“政治憲政主義”優于“司法憲政主義”，那么這個結論必然帶有論者個人的價值選擇，而這種選擇既可以是自由(“右”)的，也可以是保守(“左”)的。雖然學者的初衷可能是“政治憲政主義”只是中國當下無可奈何、并不完美的必經暫時階段，[注]高全喜，見前注〔7〕，頁15。但是學者個人很難改變歷史主義內在的“存在即合理”的邏輯慣性，進而蛻變為消極無為的犬儒主義——如果歷史進程是不以人的意志為轉移的必然過程，個人多勞何益？與其提出“不合時宜”的批評和建議，不如安于并不令人滿意的現狀，甚或為違憲的執政行為尋找理論上的正當性：既然一切都在歷史辨證發展之中，“違憲”或許應被視為一種正常現象；事實上，既然中國迄今并沒有一部真正意義的憲法，談論“憲法問題”根本沒有意義。

這種“委曲求全”、回避現實的犬儒主義和關于“主權”結構的現實主義考慮有異曲同工之妙。歸根結底，兩種學術路徑的邏輯都是既然中國現階段不可能落實憲法，因而也就不需要實施憲法，甚至可以說現行憲法并非任何意義的“法”，而只是一部并不產生可實施的法律權利或義務的政治宣言。毋庸置疑，中國憲法的規范和社會現實之間存在巨大落差，問題是如何面對這種落差——是堅持用規范衡量現實，承認現實中的不足并尋求造成不足的原因及其改良之道；還是用現實否定規范的有效性，進而為現實中發生的一切提供“合理性”？誰都知道，造成這種現象的根源是權力過于集中的體制，因而改變現狀的出發點在于改革體制中的不合理之處，進而為建立司法審查等憲法保障機制提供可能性。然而，歷史主義和現實主義理論卻選擇了拋棄憲法規范，以承認并認同現實狀態的“合理性”作為自己的出發點，有意或無意地為現行體制中不盡合理的權力結構辯護。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承認中國的“特殊性”，惟恐自己的主張觸動了現行體制——可想而知，要從這種遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建設性的改革方案，顯然是十分困難的。于是，政治憲法學也就成為方向迷失、眾說紛紜乃至不知所云的雜論。[注]高全喜、田飛龍：“政治憲法學的問題、定位與方法”，《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2011年第3期。

(三)“人大至上”還是“憲法至上”

政治憲法學的另一個代表是借用傳統的“議會至上”和近年來興起的“人民憲政”理論，否定憲法至上和“憲法司法化”的正當性。與“雙重主權制”相比，這種理論主張“代議機關至上”的單一主權結構，認為中國憲法實施制度的本質特征是人大至上的“人民憲政”[注]翟小波，見前注〔13〕，頁8。，但其共同點在于預設在憲法之上存在不受約束的主權機構，且如下所述，其最終立論也同樣是中國不存在一部真正意義的憲法。

中國版的“人民憲政”理論以奉行“議會至上”的英國為典范，論證中英兩國在排拒“憲法司法化”上的相似性。然而，這一論證存在如下問題：首先，顯而易見但在論證過程中從未說明的是，“英國模式”是憲政民主的例外而非規則。世界范圍的比較研究表明，近90%的國家憲法規定了某種模式的司法審查，成熟的歐洲民主國家中更是只剩下英國與荷蘭尚未建立司法審查制度。[注]張千帆：“從憲法到憲政——司法審查制度比較研究”，《比較法研究》2008年第1期。2008年，法國修改第五共和憲法的抽象審查模式，賦予公民在普通訴訟中附帶挑戰立法合憲性的權利，使長期奉行議會至上的“法國模式”和“美國模式”正式接軌。[注]王蔚：“法國修憲新動向——五十年后回歸民主？”，載《中國經濟時報》2009年1月20日。各種跡象表明，司法審查制度是大勢所趨，大英帝國的“議會至上”招牌早已陳舊落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一個明顯過時的模式來解釋我們自己的憲法呢？

其次，英國確實不存在“馬伯里訴麥迪遜”意義上的司法審查，由此容易想當然地認為英國拒絕“憲法司法化”。然而，英國“憲法”難道沒有司法化嗎？問題在于，什么是“英國憲法”？眾所周知，作為“不成文憲法”國家，英國沒有一部效力高于普通立法的“憲法”，但這顯然不是說英國憲法只是一堆“不成文”的議會慣例。恰好相反，英國有仍然部分有效的《大憲章》(1215年)、《權利法案》(1689年)和完全有效的《人權法》(1998年)等一系列憲法性法律，而這些法律顯然是司法判決的依據，因而英國“憲法”一直是被“司法化”的。只不過英國的法律秩序并未賦予憲法性法律以更高的法律效力，因而英國法院不能以“更高的法”[注]Higher Law，用語取自考文(Edward S. Corwin)教授一本書的標題，參見《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯書店1997年版。為由撤銷一般的議會立法，而只能拐彎抹角地“宣布”(而非撤銷)議會法案侵犯了《歐洲人權公約》所保障的權利。[注]參見P.P. Craig, Administrative Law, Sweet & Maxwell, 1999, pp. 552-573.事實上，英國的“議會至上”教義早已因為納入歐洲聯盟和歐洲人權法律體系而受到沖擊；[注]Ibid., at 318-319.歐盟法院和人權法院的司法審查發揮了歐洲“憲法司法化”，從而也緩解了英國國內“憲法司法化”的社會需求和壓力。

最后也最重要的是，英國之所以遲遲未建立美國意義上的司法審查制度，根本原因在于英國沒有一部真正意義的憲法。事實上，也正是因為英國迄今不愿意放棄“議會至上”教條，才沒有制定一部效力高于普通立法的“成文”憲法，因而法院無從對議會行使司法審查的權力。假設英國有朝一日制定出一部通常意義的憲法，那么即便這部憲法和美國聯邦憲法一樣沒有明確規定司法審查的權力，英國法院依然回避不了首席大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”中的詰問：在憲法和法律發生沖突的情況下，法院究竟適用何者？[注]Marbury v. Madison, 137 U.S. 1 (1803).在下位法必須服從上位法的法治國家，這不是一個問題——如果憲法說了不算，那么為什么還要煞費苦心制定出一部憲法？如果憲法具備實際的法律效力，那么判斷法律沖突就是一個標準的司法問題，而這一問題的解決也離不開司法性質的審查機制。因此，馬伯里判決的基本邏輯是，只要有一部成文憲法，那么為了讓這部憲法落到實處，就不得不建立某種形式的司法審查制度。政治憲法學并未能以任何方式顛覆這一基本邏輯，也未能有效論證中英兩國憲法體制的可比性。

香港回歸后，這一論斷在中國本土得到驗證。在殖民地時代，香港遵循英國傳統，殖民地立法僅受制于有限的樞密院審查；[注]陳弘毅：“特別行政區基本法”，載張千帆、肖澤晟主編：《憲法學》，法律出版社2008年版，頁492-496。1997年回歸后，有香港“小憲法”之稱的《基本法》生效，香港的司法審查也應運而生，香港法院歷年來產生了大量憲法判例。[注]同上注，頁496-511。當然，在“一國兩制”框架下，《基本法》和“八二憲法”的結構和性質完全不同，因而內地和香港的憲法審查體制不可能相同。然而，誰能否認中國有一部相當標準的成文憲法？誰又能否認憲法序言最后一段白紙黑字的聲明：“本憲法……具有最高的法律效力”，以及第5條明白無誤的規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”？由此可見，如果硬要將英國模式套用于中國身上，就只有回到似是而非的政治憲法學基調——現行憲法看起來是一部憲法，其實并非真正意義的“法”，因而中國是一個實際上沒有憲法的國家，更談不上憲法的“司法化”。

“人民憲政”論提出人大高于憲法的主張，以此論證全國人大實際上不受憲法約束，或至多只能受到自我約束。[注]這個問題首先是在《物權法》和憲法關系的背景下提出，相關討論可參見梁慧星：“物權法草案的若干問題”，《中國法學》2007年第1期；童之偉：“立法根據憲法無可非議——評‘全國人大立法不宜根據憲法說’”，《中國法學》2007年第1期。這種論點的主要理據在于，全國人大是制定和修改憲法的最高立法機關；憲法本身就是全國人大的產物，因而似乎顯然不可能約束其制定者的權力。[注]參見翟小波：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版，頁17-30。如果憲法和人大立法發生沖突，那么全國人大或常委會既可以修改立法并使之符合憲法，也可以修改憲法并消解其和立法的沖突。雖然第64條規定的修憲程序要求全國人大全體代表的三分之二多數通過，但是幾乎所有人大立法獲得的贊成票數都遠超過修憲要求，因而這一要求實際上并不構成任何修憲障礙。盡管這一論點看上去有一定道理，但是在法理上顯然是站不住腳的。憲法第5條明確規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”，而全國人大并不例外。全國人大1982年制憲并規定其自身擁有修憲權的事實，以及全國人大及其常委會解釋憲法并監督實施的權力(第62、67條)，并不豁免其遵守憲法的義務；否則，第5條的相關規定就完全成為一句空話。事實上，中央議會負責制憲和修憲的規定在其他國家并不少見。例如聯邦德國基本法第79條規定，只要三分之二聯邦眾議員和參議員投票贊成即可修憲；法國第五共和憲法第89條則規定，修憲既可以通過參眾兩院投票并提交公民復決批準，也可以由總統提交給參眾兩院組成的聯席會議五分之三多數通過。在這些國家，中央議會有權通過某種超多數程序修憲，但是從來沒有任何人主張議會僅此就可以不受憲法約束，而實際上這些國家的議會立法均受制于相當嚴格的司法審查。[注]參見張千帆：《法國與德國憲政》，法律出版社2011年版，頁78-89、163-169。

綜上，“政治憲政主義”是一個偽命題。之所以如此，是因為“司法憲政主義”本身是政治憲法學樹起的一個“稻草人”。憲政是一項宏大的工程，憲政的施行顯然依賴多條路徑，而不限于政治或司法路徑。主張建立司法性質的審查制度，既不等于將司法審查和憲政劃等號，也不等于將司法審查和“憲法司法化”劃等號，甚至不意味著將司法審查作為憲政的惟一或首要標志。[注]盡管筆者確實認為，某種形式的司法審查制度是實行憲政的必要(而非充分)條件。參見張千帆：“認真對待憲法——論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學》2003年第5期，頁560-580。換言之，政治憲法學所針對的“司法憲政主義”標靶本身是不存在的，由此產生的“司法憲政主義”和“政治憲政主義”的人為對立徒然制造不同研究路徑之間的緊張關系，為此而發明的各種理論也將政治憲法學本身推向難以維持的憲法虛無主義邏輯。事實上，筆者本人曾在大量比較研究基礎上論證，民主政治之于憲政是比司法審查更為基礎性的制度前提，幾乎所有轉型國家都是在政治民主化之后才得以實施有效的司法審查制度，而非相反。[注]張千帆：“司法審查與民主——矛盾中的共同體？”，《環球法律評論》2009年第1期，頁58-66。也正因為如此，民主(多數人統治)與司法審查(反多數主義難題)之間的所謂悖論其實也是一個偽命題——只有民主國家才可能實施司法審查制度，也只有民主國家才需要司法審查。[注]同上注。近年來，美國確實有少數學者提出“人民憲政”理論，但是，即便他們也并非簡單否定司法審查制度，而只是反對“司法至上”，[注]Judicial supremacy，參見(美)克雷默：《人民自己——人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版，頁343-349。目的是讓以“最后拍板”自居的美國聯邦最高法院擺正自己的憲法定位。

筆者雖然本能地反對“主義”，但并不否定政治憲法學理論是可以更有意義的。它能幫助我們認識到司法審查制度本身的局限性，抑或“憲法司法化”等具體制度設想與中國現行憲法框架之間的可能錯位，進而提示我們將主要資源放在民主、分權、自治或公民參與等領域，以更加有效地推動中國憲政。如果僅限于此，所謂的“政治憲政”和“司法憲政”之間并不存在非此即彼的對立關系，適當重新定位的政治憲法學也可以開拓出不同于傳統司法中心主義的憲政路徑，[注]例如政治憲法學者主張建立以政治機構審查為主的多層次違憲審查模式，具體包括司法審查、人大審查、共產黨中央審查三個層次。陳端洪：“論憲法作為國家的根本法與高級法”，《中外法學》2008年第4期，頁486、511。但前提是拋棄憲法虛無主義并承認現行憲法的最高法律效力。雖然憲法的實施狀況，不盡理想，但是并不能就此否定現行憲法的法律屬性及其有效適用的可能性與必要性。以下的討論框架建立在一個基本前提之上，即認真對待憲法并承認現行憲法的法律效力；不論通過何種實施機制，具備法律特征與效力的憲法規定都應該獲得有效適用。

三、 憲法適用的基本原則

承認憲法的法律效力及其法律適用的必要性，顯然并不意味著每一條憲法規定都必須得到直接適用。且不說1982年尚處于改革開放初期，那個年代制定的憲法體現了當時的主流理念，三十年后時過境遷，隨著公民法治意識的不斷提升，不少觀念已經發生根本性變化。更重要的是，憲法的某些部分和條款因為自身的性質未必適合直接適用。因此，在承認憲法和一般法律的共性(都具備法律約束力)基礎上，不能不看到憲法之異于一般法律的特殊性。與一般法律相比，憲法確實含有更多的宣示性和政策性條款。在這方面，各國憲法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。這就決定了憲法只能獲得選擇性適用，只有某些條款才具備直接的法律約束力。

事實上，憲法的選擇適用是各國普遍現象，即便以精簡著稱的美國聯邦憲法亦不例外。美國憲法正文共七大條。第1條規定了國會，其中除了參眾兩院構成及選舉、彈劾總統程序等操作性條款之外，最常用的是第8款即聯邦權限中的“州際貿易條款”。第2條規定總統權力，其中關于總統權限的規定偶爾成為訴訟對象。第3條規定了最高法院，其中關于司法管轄權的界定曾經是1803年經典判例“馬伯里訴麥迪遜”的關注焦點。第4條規定了州際信任、優惠與豁免權、共和政體保障，看似重要卻極少適用。第6條規定了聯邦至上，構成規范美國中央和地方關系的基礎性原則。第5條規定的修憲程序也很少有機會適用于司法訴訟。第7條規定的憲法生效條件則在憲法生效時已完成其歷史使命。在二十七條修正案中，最常用的是第一(言論自由)、第二(持槍權)、第四(人身自由)、第五(正當程序、征收的公正補償、刑事審判權利)、第六(刑事審判權利)、第十四(正當程序與平等保護)及第十五(禁止選舉的種族歧視)修正案。其實，前十條修正案形成的《權利法案》原來僅適用于聯邦，而并不適用于各州；聯邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《權利法案》，使之適用于各州的過程中，多數意見也沒有不分青紅皂白全部吸收，而是根據條款之于美國憲政傳統的重要性加以甄別并“選擇吸收”。[注]Selective incorporation，參見J.E. Nowak and R.D. Rotunda, Constitutional Law (4th Ed.), West, 1991, pp. 382-383.值得強調的是，美國憲法具有高度的可操作性，正文中的幾乎每一條都可以直接適用，但由于條款的性質、社會的需求或歷史的偶然等因素，實際上只有少數條款獲得經常適用。

與美國憲法相比，中國憲法含有更多政策性、指導性、宣示性等不宜直接實施的條款，因而尤其有必要探討哪些條款可以適用、哪些則不宜直接適用。在此之前，首先需要確立憲法條款適用性的判斷標準。必須強調的是，這一標準本身必須是價值中立的，因為作為全國人大代表全國人民制定的根本法，憲法是體現人民意志的價值規范體系；[注]參見張千帆：《憲法學導論——原理與應用》，法律出版社2004年版，頁36-38。憲法價值的變更必須通過全國人大的修憲程序，任何學者或解釋者都無權自行更改，否則就違背了基本民主原則。假如憲法適用性標準帶有價值判斷，那么就相當于帶著一副“有色眼鏡”看待憲法，如此取舍則必然扭曲憲法本身的價值體系。因此，以下僅從憲法適用的技術角度提出一套價值中立的判斷標準，以便在尊重憲法原意的基礎上更加清晰地凸顯憲法的法律和現實意義。

(一)憲法適用的標準

作為具備約束力的規則或規范，憲法和一般法律分享某些受到普遍承認的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中總結了法律的八大特征，[注]參見Lon Fuller, The Morality of Law (Rev. Ed.), Yale University Press, 1969, pp. 46-49, 63-65, 70-79.其中四項特征和本文探討的問題直接相關，不妨作為討論的起點。首先，法律具有一般性或普適性(generality)，至少在形式上平等，適用于所有人，而非針對具體或特定的人群。其次，法律具有明晰性(clarity)或可解釋性，法律概念應當具有相對確定的內涵和外延，而不應模棱兩可或模糊不清。[注]或許有人認為，美國憲法第十四修正案的“正當程序”與“平等保護”似乎也相當抽象、寬泛，其實二者雖然適用范圍極廣，但在任何個案情形下，它們的意義都是相當明確的，無非是要求立法限制或差別對待必須以公共利益為目的，且為此而采取的手段必須是合理、必要和有效的。個案的公共利益背景可以不同，法院所要求的舉證責任也有寬松或嚴格之別，但是法律分析的思路是極其清晰明確的。參見G. Gunther, “In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”, 86 Harvard Law Review 1 (1972).再次，法律具有可行性或可實現性，法規規定的義務必須是可以履行的，而非強人所難。最后，法律具有相對穩定性(constancy)與確定性，不應朝令夕改、頻繁變動，否則很容易讓社會大眾無所適從，不僅不能發揮理性引導社會行為的功能，而且可能在效果上構成“事后立法”(ex post facto law)并違背“不溯及既往”原則。[注]Lon Fuller, 見前注〔40〕, pp. 51-62, 79-81.

以上四條標準——普適性、明晰性、可實現性與相對穩定性——顯然都是價值中立的，并應該同樣適用于憲法規范分析。既然憲法也和普通法律一樣適用于社會實踐，就必須遵循法治的一般規律，否則將在適用中遭遇諸多實際困惑。試想，如果憲法概念不清晰，在邏輯上和語義上可能的憲法解釋見仁見智、眾說紛紜，豈不會在適用過程中造成極大的任意性和不確定性？如果憲法規定了個人或國家無法履行的義務，無論規定如何明確、普適乃至崇高，還不是一句廢話、空話？至于普適與平等，本來就是各國憲法的首要原則，因而不應被憲法本身所打破，否則就會人為產生憲法規范體系的內部沖突。在原則上，憲法不應規定任何特殊人群的特權，除非為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護特定人群。即便如此，特別保護法最好也以立法形式出現，作為憲法平等原則所容許的特例，而不是直接在憲法中規定弱勢人群的特權。同樣，穩定性是一部成熟憲法的重要特征。一般認為，憲法應當比普通法律更為穩定。[注]Marbury v. Madison, 137 U.S. 1 (1803).當然，穩定并不意味著僵化；如果某些憲法規定確實已經過時，那么顯然應該及時修正。但是如果憲法條款的性質決定了自身必然會隨著社會或經濟發展而不斷過時、要求修改，那么這樣的條款實際上帶有立法性，本來不應為憲法所規定，即便規定了也不宜直接適用。

值得特別注意的是，不直接適用的憲法條款并非不重要，更不表明該條款失去了實際效力。事實上，它完全可以對立法等政府活動發揮重要的指導作用，而只是不適宜作為法律條款直接適用，或作為判斷法律、法規、規章等規范性文件的合憲性標準。雖然憲法也是法，但畢竟不是普通法律，更何況一個國家只有一部憲法，不可能在這部法律中事無巨細規定所有細節。因此，憲法所表達的某些大政方針、理念或原則可以通過立法加以具體化，而無需亦無法直接適用憲法。在國家政策發生變化的情況下，這種變化也體現在立法層次上，而無需影響憲法的穩定性與確定性。

更重要的是，在上述情況下不直接適用憲法條款，不僅體現了憲法與普通立法之間的職能分工，而且也是對民主立法的適當尊重。如果中國將來實施某種司法性質的憲法審查機制，必然會出現“反多數主義難題”等從民主視角出發的質疑，[注]Counter-majoritarian difficulty，參見A.M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (2nd Ed.), Yale University Press, 1962, pp. 16-26.而選擇適用原理和美國的“政治問題”及日本的“統治行為”理論有異曲同工之妙。[注]Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962)；并參見(日)樋口陽一、大須賀明編：《日本國憲法資料集》，三省堂2000年版，頁179。言下之意，某些憲法條款出于自身過于寬泛、不夠清晰、缺乏可操作性或更適合立法政策規范等原因，不宜在憲法訴訟與司法審查過程予以直接適用。這并不等于說這些憲法規定簡單失效了，而只是說它們更適合指導立法等政治活動而非司法活動。

在此基礎上，以下具體討論三類不適合直接適用的憲法條款：宣示性條款、政策性條款以及公民義務條款。[注]張千帆，見前注〔4〕。

(二)憲法不只是政治宣言

和普通法律不同的是，各國憲法都或多或少含有激動人心的政治宣言，中國“八二憲法”的序言和總綱部分尤其如此，從而也落下“政治法”的口實。然而，政治宣言成分的存在并不足以否定憲法作為整體的法律性。宣示性條款表達了指導國家行動的基本理想和目標，而不是確切的法律義務，因而不適合直接適用。只要在適用中排除這些條款即可，憲法的法律性和可適用性并未受到根本影響。

宣示性條款之所以不宜直接適用，主要是因為它們不符合法律的明晰性和可實現性條件。首先，政治宣言表達了一定的政治傾向，但是政治概念的邊界不易把握。譬如“八二憲法”第1條規定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”，其政治傾向是十分清楚的，但是在法律上如何界定“領導”、“聯盟”、“專政”、“社會主義”等政治或經濟概念？[注]譬如西歐福利國家是不是“社會主義”？民營企業的生產總值超過國有企業的國家是不是“社會主義”？學者對這些問題的看法見仁見智，并不存在一個標準答案。這些概念容易導致極其復雜乃至眾說紛紜的理論闡釋，很難予以統一、確定而令人信服的法律定性。再如第14條規定：“國家厲行節約，反對浪費”；第15條規定：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控?！背恕肮澕s”、“浪費”、“市場經濟”等概念不易界定之外，“厲行”、“加強”、“完善”等措詞也帶有很大的彈性，很難為司法適用提供任何可操作的審查標準。

其次，政治宣言只是表明國家行動的方向，但是并不要求國家在特定期限內完全實現宣言所要求的目標。事實上，政府可能受制于人力、資源或機會成本等多種考慮，未必有能力完全實現行動目標。然而，作為法律的憲法所規定的承諾則是必須實現的，否則必然嚴重削弱憲法的信譽和法律屬性。在這方面，國家必須主動為公民實現的“積極權利”問題尤其明顯。“八二憲法”第二章中的第42-48條集中規定了“積極權利”，所有這些條款都面臨著可實現性疑問。例如第42條規定“公民有勞動的權利和義務”，而現在早已不是計劃經濟時代：如果公民找不到工作，如何行使“勞動的權利”，又如何履行勞動的“義務”？國家有能力為每個適齡青年提供工作嗎？第45條規定了公民享受“社會保險、社會救濟和醫療衛生事業”的權利，但是目前絕大多數農民并不在社會保險或醫療保險的覆蓋范圍內，而國家可能在相當長的時間內都未必有能力履行這一條所規定的憲法義務。這些條款只能被認為是國家有義務努力實現的目標，但是并不適合作為嚴格的法律義務。在國家沒有能力兌現義務的情況下，強行要求履行這些義務顯然是徒勞的。

當然，未必所有的積極權利都不具備可適用性。如果特定積極權利確實符合明晰性與可實現性等適用條件，那么政府保障公民權利的義務可以在法律上直接適用。譬如憲法第46條規定“公民有受教育的權利和義務”。雖然如下所述，憲法上的公民義務不宜直接適用，但受教育權顯然是可以直接適用的，因為政府承擔基礎教育的義務是十分具體明確的，對于培育健全的公民社會也是至關重要的，而且，只要保障一定的財政投入就能有效履行，因而沒有理由將受教育權排除于直接適用范圍之外。

除了積極權利之外，“八二憲法”還規定了不少其他類型的宣示性條款。例如“國家根據各少數民族的特點和需要，幫助各少數民族地區加速經濟和文化的發展”(第4條)；“國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發展中等教育、職業教育和高等教育，并且發展學前教育……國家推廣全國通用的普通話”(第19條)；國家“普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育”，“提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德”(第24條)；“國家加強武裝力量的革命化、現代化、正規化的建設，增強國防力量”(第29條)。這些憲法目標是值得追求的，但很難在法律上判斷國家是否適當履行了有關義務，因而不宜直接適用。

(三)將屬于政策的還給政策——經濟政策條款

另一類不適合直接適用的條款是屬于普通立法調整范圍的政策性條款，尤其是“八二憲法”總綱中規定的大量關于經濟體制與政策的條款。例如第6條規定：“社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制……國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”；第7條規定：“國有經濟是社會主義全民所有制經濟，是國民經濟中的主導力量。國家保障國有經濟的鞏固和發展?！边@類條款之所以不能直接適用，主要是因為它們不符合明晰性、穩定性與可實現性條件。

首先，如前所述，經濟政策條款往往涉及“社會主義初級階段”、“公有制為主體”、“市場經濟”、“按勞分配”等難以界定的理論概念，實體內涵與外延的邊界都相當不確定。如果在這種情況下適用憲法，很容易產生任意的教條主義解釋，并賦予解釋者沒有原則、不受約束的解釋權，借用憲法的名義束縛代表多數人利益的立法者推進法律改革的意愿。

其次，經濟條款在性質上一般都是立法政策，并隨著社會與經濟發展而不斷發生變化。如果嚴格適用這些條款，那么必然會隨著時代發展很快過時，因而或者成為社會發展和民主決策的桎梏，或者不得不經常修改憲法，從而削弱憲法的穩定性與權威性。事實上，“八二憲法”頒布后的三十年恰好是改革開放時代，迄今為止大部分修憲都是為了使憲法中的經濟條款更適應不斷變化的經濟政策及其背后的意識形態。例如在1993年的九條修正案中，前八條都是關于經濟體制的修正，只有最后一條(地方人大的選舉和任期)除外。到1999年，人們發現，即使是1993年的某些修正案都已經過時，因而需要進一步修正。在五條針對正文的修正案中，有三條是關于經濟制度的條款。正如霍姆斯大法官在一項著名的反對意見中指出，美國聯邦憲法并沒有規定“契約自由”之類的放任自由主義，因而法官不應將自己的司法哲學強加在憲法身上。[注]Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).即便憲法文本中有這樣的字眼，解釋者也應當賦予極其寬松的解釋，以免捆綁立法者順勢應變的手腳。

最后，經濟體制條款也往往欠缺可實現性，如果嚴格適用這些規定，至少會在不同條款之間產生極大張力。譬如如何在憲法第15條倡導的市場經濟條件下維持第6條所強調的社會主義公有制？正如韋伯指出，在某些條件下，法律秩序仍保持原封不動，而經濟關系卻發生了極端的轉變。在理論上，社會主義生產體系之產生可以經由政治權力通過自由契約而逐漸采購所有生產手段，甚至不需要改變憲法或法律中的一個字就能實現，反之亦然。[注]Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich ed., University of California Press, 1978, p. 334.因此，在一個市場經濟國家，根本就不可能通過法律強行保證公有制(或私有制)一成不變，因為所有權可以通過市場公平交易隨時轉換，而這是憲法和法律不需要控制也控制不了的事情。國家可以征用私人的土地，私人也可以購買原屬于國家的財產——只要雙方自愿，國家通過法律的人為阻礙是徒勞的，也是對經濟發展有害的。

(四)將屬于立法的還給立法——公民義務及其他

除了政策性條款之外，憲法應該為普通法律“保留”的事項還有公民義務以及賦予特殊人群的特權?！鞍硕椃ā钡谝徽隆翱偩V”有少量條款規定了公民義務，第二章第49-56條比較集中地規定了公民義務，例如“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”、“父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務”(第49條)；“公民有維護國家統一和全國各民族團結的義務”(第52條)；公民必須“保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德”(第53條)；“公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務，不得有危害祖國的安全、榮譽和利益的行為”(第54條)；“依照法律服兵役和參加民兵組織是…公民的光榮義務”(第55條)；“公民有依照法律納稅的義務”(第56條)。

公民義務條款不適合直接適用，是因為它們不符合明晰性與可實現性條件。首先，“國家統一”、“民族團結”、“勞動紀律”、“公共秩序”、“社會公德”、“愛護”等概念的意義極為含糊寬泛，很難獲得清晰確切的法律定義。其次，這些條款其實帶有很大的宣示成分，表達了一種理想社會理念，但是國家卻未必有能力完全實現這種理念。更重要的是，憲法規定了公民義務，卻不可能規定公民違背義務所應承受的法律責任，否則憲法就成了一部事無巨細、琳瑯滿目的“法律大全”。事實上，規定公民義務正是普通法律的任務，憲法不應越俎代庖，否則就混淆了憲法和一般法律之間的根本區別。[注]張千帆，見前注〔4〕。對于不同意見，參見王世濤：“憲法不應該規定公民的基本義務嗎——與張千帆教授商榷”，《時代法學》2006年第5期。即便憲法規定了公民義務，也必須借助更為具體的一般法律才能獲得實施。譬如要落實“維護祖國的安全”、“保守國家秘密”的憲法義務，就必須制定《保守國家秘密法》，只是在憲法中籠統規定保密義務是徒勞的；一旦特定法律規定了具體義務，也就沒有必要依據憲法規定的公民義務。在這個意義上，和憲法權利不同的是，憲法上的公民義務不可能直接適用，而至多只能得到“間接適用”。[注]關于德國憲法上的“第三人效應”理論及其個案應用，參見Peter Quint, “Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”, 48 Maryland Law Review 247-347 (1989)。然而，“第三人效應”只是表明憲法權利是有邊界的，一個人的權利不能被用來侵占其他人的權利，但是權利邊界并不能轉化為公民須主動履行的憲法義務。

另外，“八二憲法”的總綱部分還規定了一些特定主體的權利或義務。例如“公有財產神圣不可侵犯。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產”(第12條)；“國有企業在法律規定的范圍內有權自主經營。國有企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理”(第16條)；“集體經濟組織在遵守有關法律的前提下，有獨立進行經濟活動的自主權。集體經濟組織實行民主管理，依照法律規定選舉和罷免管理人員，決定經營管理的重大問題”(第17 條)；“保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益”(第50條)。[注]還有些條款是沒有必要規定或沒有必要通過憲法規定的常識。例如“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”(第5條)、“公民必須遵守憲法和法律”(第53條)，在此不贅述。

這些條款的適用性需要慎重對待，因為它們顯然不符合普適性原則。區別對待不僅有違第33條表達的平等原則，而且在多數場合下也是沒有必要在憲法中特別規定的。如果沒有第12條規定的“公有財產神圣不可侵犯”，本來也沒有必要在第13條中特別加入“合法的私有財產不受侵犯”。在憲法平等的大原則之下，無論是公有制經濟還是“非公有制經濟”、“公有財產”還是“合法的私有財產”，都應該受到國家一視同仁的對待。即便有必要區分不同主體的權利，憲法也很難用一兩句話將這種區別規定清楚，不如直接訴諸一般立法特別規定之，而問題即轉變為憲法平等原則是否可以包容立法上的區別對待?？傊?，有些針對特定主題的特殊保護是沒有必要規定的(如歸僑權利)；有些則需要從憲法平等原則中引申出一般權利(如財產權保障和經營自主權)。

四、 憲法的選擇適用

本文的目的只是從理論上分析憲法條款的可適用性，并在此基礎上重新梳理“八二憲法”的結構。經過選擇適用，在去除宣示性條款、政策性條款及公民義務條款之后，憲法各部分可直接適用的結構大致確定如下。

(一)序言

根據通例，憲法序言不具備直接的法律效力，[注]例如，美國聯邦最高法院幾乎從未引用聯邦憲法序言作為判案依據，惟一的例外是1971年的“福利聽證案”，其中多數意見引用序言中的“普遍福利”作為政府福利具有財產權屬性的證據，參見Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254。即便如此，序言在判決中也只是一帶而過，并不構成判決的重要依據。而且絕大多數話語是政治敘事，不宜直接適用。然而，憲法序言一般規定了憲法的性質和重要原則，因而可以在適用過程中指導特定條款的解釋。“八二憲法”最后一句是關于憲法性質的說明：憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”。這一句本身具有可適用性，但是由于憲法正文第5條作出了類似的規定：“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，因而也沒有必要直接適用該句。事實上，如果將這一句移入正文第5條，那么其所表達的意思將更為完整清晰。

(二)總綱

根據上述選擇適用標準，“八二憲法”總綱部分可直接適用的條款包括第2條(主權在民)、第3條(人大至上、中央和地方關系)、第4條(族群平等、區域自治)、第5條(憲法至上、依法治國)、第9條(自然資源權屬)、第10條(土地制度)、第13條(征地與補償)、第16條(國有企業管理制度)、第17條(集體經濟組織管理方式)、第30條(特別行政區立法)。當然，上述條款也并非每一句都適合直接適用。具體是否可以適用，還需要運用以上適用條件加以檢驗。某些條款規定了抽象原則，因而只能和其他相關條款聯合應用，而不宜獨立適用。

第2條規定：“一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”“主權在民”其實是一條宣示性條款，不宜單獨適用。該條的意義在于表達了抽象的共和原則，并確立各級人大作為代表人民行使權力的國家機構。

第3條一開始規定“國家機構實行民主集中制的原則”，但是這一條原則十分抽象并容易引起歧義，[注]例如，參見蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998年版，頁86-87；程乃勝：“論民主集中制在憲法中的地位”，《法制與社會發展》2003年第6期。因而在獲得適當定義之前不宜直接適用。其后規定各級人大由民主選舉產生，進而選舉產生并監督同級行政、審判、檢察機關。這一條規定十分明確，顯然適合直接適用，或許也可以作為對“民主集中制”的補充解釋。最后，第3條規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則?！庇捎凇敖y一領導”、“充分發揮”、“主動性”、“積極性”都不是法律術語，難以準確界定，因而這一款不宜直接適用，而只能作為界定中央和地方關系的指導方針。

第4條規定了族群平等及少數族群保留語言文字和風俗習慣的自由，并在少數族群聚集地設立自治機關、實行區域自治。該款符合直接適用的各項條件，但是其余部分均表達了國家對待少數族群的政策導向，不符合明晰性、可實現性等適用原則，因而只能作為指導少數族群工作的方針。

第5條首先規定了憲法至上原則，直接體現了憲法的法律效力。其后規定了實行依法治國、建設法治國家的基本方略，屬于宣示性條款，因而不宜獨立適用。這一規定顯然意義重大，但是其重要意義應體現于權力分工、審判獨立等具體制度安排，作為實現法治國家的必要條件。最后，該條還規定了維護“法制的統一和尊嚴”以及國家機關等不同主體遵守憲法的義務。和依法治國條款一樣，法治統一的憲法原則應體現于上位法優于下位法等具體制度安排。[注]事實上，中國的法治秩序并不完全統一。雖然法律和行政法規高于任何地方規范，但是行政規章以及規章以下的規范性文件和地方法規與規章之間的效力等級并不確定。換言之，雖然中國實行中央集權，但是并未像美國聯邦憲法第6條那樣確立“中央至上”原則，在此不贅述?！白饑馈痹诖颂巹t很難確切定義，因而不宜直接適用。如上所述，遵守憲法的義務只能被直接適用于國家機關、政府官員等掌握公權力的主體，而不宜適用于私人身份的普通公民。

第9條規定自然資源屬于國家所有，第10條規定了城市和農村土地所有權，均符合直接適用的條件，但是“國家所有”、“集體所有”等概念需要謹慎解釋。[注]參見張千帆：“城市土地‘國家所有’的困惑與消解”，《中國法學》2012年第3期，頁178-190。第10條還規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”，也同樣符合直接適用的各項條件，只是“給予補償”措詞過于籠統，不足以作為衡量法律規范合憲性的確切標準，因而有必要根據私有財產權保障等條款予以合理解釋。更準確地說，憲法意義上的“補償”應該是指按照公平市價確定的“公正補償”。[注]Just compensation，2011年頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條與第17條已經確立了公平補償原則。如此則“補償”的意義完全確定，征收與補償條款便可以直接適用。至于禁止侵占、買賣或非法轉讓土地的條款，則只能直接適用于地方政府或村委會等公權力組織。

第12條保護公有財產，第13條保障合法私有財產及其繼承權，均可以直接針對公權力機構實施，但是鑒于這些規定抽象籠統，一般應和更具體的相關條款或立法聯合適用。第13條進一步規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！焙偷?0條的類似規定一樣，這一款可以直接適用，但是“給予補償”應根據保障私有財產的基本精神，而被解釋為按照市價的“公正補償”。

第16條與第17條分別規定國有企業和集體經濟組織的經營自主權與民主管理方式。雖然兩條規定都相當簡略，但經營自主權和民主參與權的含義是比較確切的，并可以通過司法實踐進一步具體化，因而符合直接適用的條件。只是對國有企業的特別規定會產生諸多難以回答和解決的普適性問題，因而不如將其合并為一個普遍保障經營自主權的條款，而不必區分企業的所有權性質。[注]張千帆，見前注〔4〕。

第30條規定了國家的行政區劃，第31條授權全國人大通過法律設立特別行政區。兩條都符合直接適用條件。第32條中關于外國人申請政治避難的權利可以直接適用，但是關于其在中國境內享受法律保護的規定屬于宣示性條款，遵守法律的義務則屬于個人義務條款，均不能直接適用。

憲法第1條、第6-8條、第11條、第14-15條及第18-29條均不符合適用條件，不宜直接適用。其中部分條款在作出變通解釋之后，或許可以直接適用。例如第8條規定：“國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展。”這個條款的目的在于保護集體經濟的權利不受侵犯，但條文的措辭聽上去更像是表達了一種國家政策，甚至集體經濟獲得國家“鼓勵、指導和幫助”的積極權利。如果這么理解的話，這種積極權利只會擴大政府的權限，并為干預集體經濟的經營自主權打開方便之門，從而背離了保護集體經濟活動自由的初衷。但如果將這項條款理解為“國家不得侵犯城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益”，則可以直接適用。類似地，2004年修改后的第11條規定：“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”如果這一條被理解為“國家不得侵犯個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益”，便可以直接適用。

(三)公民的基本權利

進入第二章“公民的基本權利和義務”，可直接適用的條款在數量和比重上明顯增加。第33條(法律平等)、第34條(選舉權)、第35條(言論自由)、第36條(宗教信仰自由)、第37條(人身自由)、第38條(人格尊嚴)、第39條(住宅隱私)、第40條(通信自由)、第41條(批評建議權與舉報權)、第46條(受教育權)、第47條(研究與藝術自由)、第48條(性別平等)均可直接適用。當然，有些條款中的部分規定并不符合直接適用的條件。

第33條規定了公民資格以及“公民在法律面前一律平等”的權利，可以直接適用。2004年修憲加入的“國家尊重和保障人權”條款體現了權利意識的重大進步，但是屬于宣示性條款，需要和具體的權利保障條款聯用才有意義。該條最后規定公民“必須履行憲法和法律規定的義務”，則不符合可實現性原則，不宜直接適用。

第36條規定了宗教信仰自由及其限制，國家保護僅限于“正常的宗教活動”。其中規定“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，僅針對國家機關才具有直接適用的效力。同理，“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”不符合直接適用的條件。兩句中針對社會團體和個人的規定可以被理解為授權立法對宗教自由的濫用予以適當限制，但是政府或權利受到侵犯的個人只能訴諸刑法等相關法律，而不能直接援引憲法作為法律依據。

類似地，第40條規定的通信自由和通信秘密符合直接適用的條件，但是關于“任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規定則只能直接適用于公權力性質的組織，針對個人或私人組織的法律義務只能訴諸刑法等相關法律。

第47條規定了研究與藝術自由，可以作為特定的表達自由而直接適用，但是國家“鼓勵和幫助”條款則不符合適用條件。第48條規定男女平等及同工同酬，也可以作為消極權利直接適用，盡管性別平等本身已是第33條平等原則的題中之義。

第42-46條及第49條規定了若干積極權利以及附帶的公民義務，一般不宜直接適用。例如第42條規定“勞動的權利和義務”，不符合明晰性與可實現性等適用條件：在市場經濟時代，國家既沒有義務也沒有能力為每個公民包辦工作。

第43條規定的“休息權”在消極意義上可以被理解為禁止國家機關、國有企業及帶有國家編制的企事業單位剝奪職員的休息權，可以直接適用；在積極意義上則要求政府有關部門制定相關立法，禁止私人企業剝奪員工的休息權，而這項積極權利并不符合明晰性與可實現性等適用條件。同理，“國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度”也不宜直接適用。

第44條、第45條規定了有條件的社會保障權，第46條則規定“受教育的權利和義務”。和其他積極權利一樣，這類權利需要謹慎對待。在一般情況下，它們應被解釋為要求國家通過立法履行相關義務，相關權利遭到私人侵害的公民則只能訴諸一般立法。國家在履行義務過程中，公民可以依據第33條平等原則，要求國家實現城鄉待遇平等。

第49條(計劃生育)、第51-56條純粹規定公民義務，均不符合明晰性與可實現性等適用條件，因而不宜直接適用。作為基本國策，它們的主要作用在于指導國家立法。

(四)國家機構

憲法第三章“國家機構”(第57-135條)幾乎全部符合適用條件，因而均可直接適用。在適用過程中，某些條款可能存在實體問題，例如人大制度和審判獨立之間的關系；某些結構性規定似乎過于嚴格，很容易限制地方創新空間并引發“良性違憲”問題，[注]參見張千帆：“憲法變通與地方試驗”，《法學研究》2007年第1期，頁63-73。因而需要“創造性解釋”來化解憲法內部張力。但是這些問題在理論上并不影響條款的可適用性，而問題的最終解決需要通過憲法文本的修正，使國家權力結構更加合理化。

第四章關于國旗、國歌、首都等規定顯然也可以直接適用。由于它們通常不會產生實質爭議，在此不贅述。

五、 結 論

本文通過憲法的選擇適用，厘清了中國憲法的適用結構，并論證了適用現行憲法的可行性?！鞍硕椃ā笨偩V中第2-5條、第9-10條、第13條、第16-17條、第30條的部分條款，第二章中第33-41條、第46-48條的部分條款，以及第三章的全部條款均可直接適用。由此形成了一個憲法適用結構，對中國現實生活具備最高的法律效力。值得指出的是，這個結構在經過歷次修憲的補充完善之后，已經和世界憲政文明基本“接軌”。無論是公民權利保障還是以人大為中心的國家權力安排，都完全符合世界各國依憲治國的規律，而憲政國家適用憲法的理論和實踐經驗也為中國提供了豐富啟示。因此，今天沒有理由再認為現行憲法不是一部可以適用的法。恰好相反，探討中國憲法的適用結構并和各國憲政經驗相比較，對于中國憲政具有重要的理論與現實價值，而在這方面尚有大量工作亟待開展。憲法學研究的“主力”即應集中于探索這些條款的含義，并用以規范當今中國的政治生活。

“八二憲法”實施不盡人意的現實不應讓我們陷入犬儒的“現實主義”(realism)，因為憲法規范尚未得到有效適用便否定憲法規范本身的有效性與可適用性。政治憲法學試圖解釋現行憲法為什么得不到有效實施，就此而言它不過復述了一個眾所周知的現實，但如果它的雄心不至于此，而是要用某種方式將憲法規范和不盡人意的現實“和諧”起來，那么它就只能或者否定憲法規范本身的存在，或扭曲規范本身的通常意義并使之完全失去意義，或讓不成文規則(包括“潛規則”)替代成文規則成為“真正的憲法”。[注]強世功：“中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角”，《開放時代》2009年第12期。這種努力除了為憲法和現實之間的差距提供正當性之外，是不會有什么結果的，而其超越事實分析的規范理據也不可能受到中國社會主流的認同。在政治現實和憲法規范之間，政治憲法學必須作出自己的選擇。如果這一理論的基本定位是讓憲法獲得更有效的實施，并為此探討黨內民主、人大選舉、公民參與等多種有助于行憲的政治機制，當然是值得肯定的。只不過這些話題也是一般憲法學研究的對象，而非政治憲法學獨辟蹊徑所發現的新事物。如此定位的話，政治憲法學和規范憲法學、“政治憲政主義”和“司法憲政主義”本來就不存在實質沖突。

一言以蔽之，要認真對待憲法，既不能否定現行憲法的法律效力，也不能堅持憲法中的每一條都同樣獲得直接適用。任何國家都必須選擇性地適用自己的憲法，中國也不例外。一旦通過價值中立的甄別標準確定憲法的適用結構，那么下一步就是通過有效的政治與司法機制，讓憲法發揮切實的法律效力。