“陳黃之爭”的法律思考

摘 要：國美電器（在香港上市）控制股東（創始股東）黃光裕（以下簡稱“黃”）與董事會主席陳曉（以下簡稱“陳”）之間前后長達幾個月的“陳黃之爭”早已于9月28日以陳的勝出而落下帷幕，在這場口舌之爭的背后，蘊涵有哪些法律問題，筆者進行了一點思考。

關鍵詞：控制股東；董事會；股東中心主義；董事中心主義

中圖分類號：F421.36文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）08-0018-01

一、陳曉行為的法律及章程依據

依據有關香港上市公司的規定，董事會成員由上市公司股東大會指定，整個公司的實際運營由董事會負責，控制股東并不能直接控制公司。正因如此，誰控制了董事會，誰就對公司的運營，包括增發股票、發債融資等有了控制權。董事會作為獨立的公司自治機關，不受大股東的牽制。其意志不以大股東的意志轉移而轉移。大股東無權對其頤指氣使，董事會完全聽命于股東大會。董事會根據股東大會的授權行事，公司章程是股東大會的意思表示。章程中違反法律規定的條款無效。

二、黃光裕行為的法律及章程依據

國美電器公司章程中規定，擁有三分之一以上股權的股東，對國美的重大事項擁有“一票否決”權。但此規定違反香港上市公司有關規定。因此，當黃投反對票否決外資股東貝恩資本的三名代表進入董事會時，陳董事會可以一致同意推翻股東大會結果。在歐美，創業股東的權益并非沒有相關法律制度的保護。如將公司股份分成AB股，賦予其不同的投票權，可以使得創業股東在公司的股權或者表決權不被稀釋。但國美并沒有相應的機制設計，雖然如此，也并不意味著黃的權益得不到保障。根據香港證券法規定，黃方面如果不被列入定向增發的收購方，其投票的否決權也將發揮作用，如果董事會置大股東“溢價優先權”于不顧，會面臨香港證監會的法律風險。

美國法律界已經形成了一個默認的慣例，即律師在起草公司章程或協議時，創始人的保護條款總是要被加入，即創業股東的股權不管被稀釋到什么程度，都要占據董事會，或由其提名的人占據董事會的多數席位。

三、問題的焦點

董事會獲得股東大會的一般授權，進行決策的制定和實施。那么與貝恩簽訂融資協議（增發股票和發行可轉債），對高管的股權激勵計劃是否屬一般授權的范圍。若不屬于一般授權的范圍，董事會在緊急情況下所作的重大決定，沒有時間經股東大會的批準，與貝恩簽訂融資協議，若事后股東大會不予以追認，該協議的法律后果又將如何？畢竟該協議幫助國美度過了困難期。若不予追認，對于已履行部分的巨額賠償和未履行部分的違約責任又由誰來承擔。董事會成員，參加股東大會的成員，還是公司？

公司作為市場經濟的行為主體，具有獨立的法律人格。董事會是公司的意思機關，相當于公司的大腦，其行為當然代表公司的行為，其行為利益歸屬于公司，行為損失當然也要由公司承擔。由此，董事會成員不應承擔不予追認的法律后果。股東是虛擬主體——公司背后的實實在在的利益享有者和損失承擔者。僅僅讓參加股東大會的股東承擔不予追認的損失，似乎更是沒有理據。若此，參加股東大會的股東一定會舉雙手追認，無論董事會的決議是否合理。唯此，他們不必承擔當前協議違約的直接損失，至于追認協議帶來的后續間接損失，一定是由公司承擔，也就是公司所有股東及利益相關者。

本案中，國美董事會與貝恩簽訂的融資協議，黃方很難舉證陳方沒有盡到“忠實履行公司利益”的義務。因此，黃方反對此協議并沒有足夠的法律理據。

黃想借自己是創始股東且大股東的威望指使董事會實施有利于自己處境的決策措施，亦缺乏法律支撐，因為董事會是公司這個虛擬主體的意思機關，是全體股東的代理人，而不僅僅是大股東的代理人。它代表的是全體股東的整體利益，即公司的利益，而不是某一個股東的利益。對管理層股權激勵方案的實施，若得到股東大會的批準，黃作為創始股東且大股東即使反對，也無能為力。

四、情與法的博弈

國美自上市以來，黃幾度減持股份，致使其從一個家族公司的掌門人轉變成一個公眾公司的第一大股東。公司治理也從傳統向現代轉變。從中可以看出，黃具有長遠眼光，給國美提供充分的發展條件，避免家族的局限性抑制企業的發展。但此次“控制權之爭”，黃對貝恩協議部分內容和股權激勵計劃投反對票，并沒有足夠的證據證明此項決議不利于公司的整體利益或長遠利益，更不能證明其給企業造成了巨大損失。相對于陳方，從法律上來講，理由就很單薄。陳方完全在法律和章程的框架內行事，作為公司治理的核心，考慮的是全體股東的利益，是公司的決策者，而不是創業股東意志的執行者。

作為一個董事并沒有違反忠實勤勉之義務，創始股東僅僅憑借其手中的表決權和在公司中的威望而撤銷其職務，很難服眾。盡管陳是黃推薦的，是黃的直接代理人，本應遵從黃的聲音；但同時他又是董事會的一分子，是公司利益的代言人，董事會是一個獨立的意思機關，有自己獨立的議事規則和表決程序，獨立于其中的任何一個董事，更獨立于委派董事的任何一個股東。當黃的意志與公司的整體利益相背離時，陳便不得不在情與法的博弈中作出選擇?，F代市場經濟，在情與法的博弈中，法律的聲音傳的會更廣更深更遠。

黃方認為，陳方想奪控制權，會通過增發股票，可轉債等方式稀釋其股權，從而一步步弱化其對國美的影響力。事實上，任何一個公司的大股東都有可能面臨此種情況，并非國美黃方所獨有。黃方認為，引入貝恩資本，會使國美這一民族品牌慢慢變成美國品牌。其實，任何一個民族品牌在特定的情形下，都有可能引進國際資本，度過困難期，壯大其實力，也并非國美獨有。黃方擔心，陳方的決策路線會顛覆黃方在創建國美過程中的智慧和經驗。事實上，智慧和經驗的精華是不會被人為剔除的。人類幾千年的文明尚且如此，一個民族企業的品牌也不會有例外。

作者單位：吉林師范大學