家政工工傷保障問題初探

摘 要：隨著社會經濟結構的不斷調整和人民生活水平的不斷提高，家政行業日漸成為一門新興行業。然而由于缺乏相應的市場引導和有效的法律規范，家政行業暴露出一系列的問題，其中以家政工工傷保障問題最為尖銳。政府和法律的缺位導致家政工的工傷問題在現有的規范體制下得不到有效地解決，進而嚴重影響著該行業的健康發展和社會的和諧安定，本文擬從家政行業自身的特點出發，立足家政行業的實際發展狀況，在實際調研的基礎上，提出建立社會保險和商業保險相結合的模式，以期能夠解決家政工的工傷保障問題。

關鍵詞：家政工；工傷問題；社會保險；商業保險

中圖分類號：D57 文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2011）08-0024-03

引言：2003年12月24日，安徽籍家政工周岱蘭在為丁先生擦窗戶時不慎從4樓墜落，造成腹腔大出血，脾臟破裂，腰椎粉碎性骨折，生命垂危，丁先生及時將周岱蘭送到醫院急救，并支付了近3萬元的前期治療費用。然而，繼續治療還需支付近4萬元的手術費用，家境并不富裕的丁先生感到非常苦惱，表示其無力再支付更多的費用，這讓一貧如洗的周岱蘭近乎絕望。值得慶幸的是，在這關鍵時刻，民航醫院和許多熱心人士慷慨解囊，才使得周岱蘭順利渡過難關。這是一起很普通的事故，在我們為此感到難過與不幸的同時，我們不禁問道，如果沒有好心人的資助，周岱蘭該怎么辦？丁先生有義務為其支付全部的醫療費用么？為什么周岱蘭不能受惠于工傷保險呢？任何職業都隱藏著一定的風險，家政服務行業也不例外，撞傷、跌傷、燒傷電擊等意外事故經常發生，然而，在其他行業中用工單位可以通過向社會轉嫁風險來平衡企業利益，而在家政行業中，接受服務的一方是家庭，不是用工單位，其無法向社會轉移風險，只能自己承擔，同時因其不屬于《勞動法》規定的用工單位使得家政工也不能成為勞動法意義上的勞動者，進而不能得到《勞動法》給予勞動者最基本的權益保護，不能受惠于社會保險。同樣是社會職業的勞動者，為什么家政工就不能得到法律的保護呢？即使家政行業與其他行業存在諸大差異，目前無法將其納入勞動法，但是否因為不適合就將這一群體遺忘呢？答案很顯然是否定的，本文擬對此問題進行研究，以期提出一套現實可行的解決方案。

一、家政服務的界定及意義

家政服務，是指“為家庭提供操持家務、護理與保健、家庭教育、家庭管理等有關事項的服務”。2000年8月，中國原勞動和社會保障部正式將“保姆”定義為“家政服務員”，學術界稱之為“家政工”。家政工指的是“根據要求為所服務家庭操持家務，照顧兒童、老人、病人，管理家庭有關事情的人”。

隨著國民經濟的發展，人民生活水平的不斷提高，我國的經濟結構和社會分工發生了顯著的變化：家庭小型化、人口老齡化、生活現代化和服務社會化。家務活動從傳統的由家庭內部成員承擔逐漸轉為由社會成員分擔，家務勞動的外部化越來越明顯。隨著越來越多的家庭聘請保姆來料理家務，家政服務逐漸演變為一門職業。目前，我國城鎮有下崗職工650萬人，失業人員570萬人，加上每年新增長勞動力800萬人，還有農村富余勞動力1.4億人，形成我國就業工作的巨大壓力。但經濟發展所能容納的就業機會則很有限，以經濟增長速度為8%計算，每年可新增就業機會700萬個，因此，大批勞動者急需創造新的就業崗位和就業機會。“勞動保障部對沈陽、青島、長沙、成都四個城市1600戶居民需求的調查，需要社會提供服務的家庭占到40%，以此推算，四個城市約有115萬個家庭可以提供200萬個就業崗位（目前尚有空缺100萬個）。再推算全國32個特大城市和43個大城市，可提供的就業機會至少在1500萬個以上。”因此，發展家政服務業對于改善人民生活、增加就業崗位、解決婦女就業、維護社會和諧穩定具有非常重要的作用。

二、家政服務關系的界定

家政工與雇主形成勞務關系主要有三種途徑：1、由家政公司勞務派遣；2、通過中介機構介紹；3、通過熟人介紹。

第一種途徑下，家政工屬于公司的職工，由公司出面與用戶簽訂服務合同，向其提供家政工，用戶向公司支付服務費，公司向家政工支付工資，由公司承擔合同的結果。家政工與家政公司之間成立勞動關系，受《勞動法》調整，家政工與雇主之間不存在法律關系。

第二種途徑下，家政中介機構在需求家政服務的用戶和提供家政服務的家政工之間提供有償的職業中介活動，為用戶與家政工之間建立服務契約提供服務。在這種用工模式下，家政中介機構只為用戶和家政工提供雙方信息，促成雙方達成雇傭合同，從中收取傭金，其對雇傭合同不承擔法律后果，僅在家政工與用戶出現糾紛時承擔調解的職能；用戶與家政工之間成立傳統民法上的雇傭關系。

第三種途徑下，由于僅僅是熟人介紹，熟人并不參與到家政工與雇主之間的法律關系中去，此時家政工與雇主之間的法律關系如同第二種途徑下家政工與雇主之間的關系——傳統民法上的勞動關系。

鑒于現階段家政行業管理混亂，市場準入條件較低，員工制的家政公司需要為家政工購買社會保險，為其提供專業化培訓，成本相對較高，這就造就了我國目前家政工主要通過家政中介機構與雇主建立勞務關系。且通過勞務派遣分配到雇主家的家政工屬于《勞動法》中規定的勞動者，其依法可以享有工傷保險待遇。因此本文僅討論通過第二種和第三種途徑與雇主建立勞務關系的家政工的工傷保障問題。

三、我國家政工工傷保護的現狀

（一）立法上的保護現狀。通觀我國現行立法，在家政工工傷保護問題上幾乎處于真空狀態，既不受《勞動法》的保護，也沒有其他法律給予有效的保護。如《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第四條的規定，家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛，不符合《勞動法》第二條規定的用工主體，因服務或者提供勞務發生的糾紛，應當按照雇傭關系處理。《勞動法》只調整用人單位和勞動者之間形成的勞動合同關系，用人單位不包括家庭，從而排除了《勞動法》和職業中介管理方面的法規對家庭勞務關系的直接調整，這項規定表明：未與家政中介機構簽訂勞動合同的家政工被排除適用工傷保險。

那么對于此類家政工遭受意外傷害那又如何處理呢？《若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，用戶應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求用戶承擔賠償責任。用戶承擔賠償責任后，可以向第三人追償。從以上司法解釋我們不難看出：第一，用戶對雇員在工作過程中出現的意外傷害適用嚴格責任的歸責原則。用戶和家政工之間屬于合同關系，根據合同的一般原理，合同的當事人應該自己承擔履行合同的過程中發生的風險。將家政工承擔的風險不問理由的轉由用戶承擔顯然不公平，因此該司法解釋出臺后，法院在審理此類案件時一般很少適用。第二，未全面有效地保護雇員的合法權益。最高法的司法解釋僅僅規定，雇員在從事雇傭活動的過程中遭受人身損害的可以向用戶請求賠償，但對雇員在上下班途中遭受的人身損害以及患職業病的情況下未作出有效地規定，也就是說在此兩種情況下，用戶沒有承擔責任的義務，雇員只能自己承擔，而恰恰這兩種損害對與雇員來說是極其致命的打擊，一般雇員難以獨自承受損害后果，因此法律有必要對其加以保護。因此，對于家政工的工傷問題雖然可以通過民法加以調整，但這種保護不僅現實中難以操作，而且沒有全面覆蓋家政工的所有工工傷問題。是故，這種保護措施已不能解決現階段的家政工工傷問題了。

（二）實踐中的保護狀況。法律在家政工的工傷保障問題上已然缺位，那實踐中又是如何平衡家政公司、家政工、用戶的利益與風險呢？很顯然，各界人士均認為由家政工自己承擔工傷傷害有失公平，由用戶單獨承擔也不恰當，且也不能切實有效地保護家政工的權益，因此保險成為轉移風險的最佳方式。在查看相關資料之后，筆者了解到目前我國實踐中解決家政工工傷的問題有兩種做法：1、按民事侵權處理；2、商業保險。

運用民事侵權的方法前文已經闡述，在此筆者僅就應用商業保險解決家政工工傷問題的做法加以分析。例如，上海市曾在2004年7月1日推出家政服務綜合險。此項家政服務綜合保險的年保費為30元，最高賠付額為10萬元，用戶如果更換家政工只需撥打上海市社會保障局的有關電話變更家政工的姓名即可，無需再次購買一份家政險。該項商業保險可以說是為家政工量身定制的一個險種，其具體規定也大致能夠體現家政服務業的特殊性，特別是針對家政從業人員的高流動性的特點而規定的一次投保，全年有效的做法。但上海市的家政服務綜合保險還規定，家政服務綜合保險須由用戶購買，單位不可以購買，家政服務中介公司也可以為用戶代辦服務。也就是，如果用戶不為家政工購買保險，根據規定，家政工個人是不能投保的，其主體不適格。同時該家政險的投保范圍僅限于在工作過程中出現的意外傷害，而將家政工在上下班途中所受的意外傷害和患職業病的情形則被排除在外。雖然該項保險能夠解決部分家政工的工傷問題，但設計存在嚴重的缺陷，運行狀況不是很好。根據相關部門的調查顯示，這項家政服務綜合險在社會上的反響并不是太好，很多用戶不愿意參保，投保率很低。

（三）建立家政業保險制度的重要性。一方面，家政工所占有的社會資源和財富極其稀少，屬于需要社會保護的弱勢群體，而且家政服務業處處面臨著的危險，一旦遭遇意外傷害，其將沒有能力承受巨額的醫療費以及后續的康復費用；另一方面，現在老齡化社會的趨勢和計劃生育政策讓家庭承擔著沉重的經濟壓力，一旦家政工發生意外傷害，雇主們也非常苦惱，如果家政工是在工作過程中遭受意外傷害，那么根據最高人民法院的司法解釋，雇主應當承擔責任。但“與產業工人工傷保險相比，家庭因不具有產業雇主具有的風險分配手段而不應該承擔相關的家政工人工傷責任”，要求只要家政工在工作過程中受到意外傷害，雇主就要承擔責任，這顯然是不公平的，且與“法不強人所難”的精神格格不入。所以保險對于家政行業的重要性是不言而喻的。

四、家政工合法權益得不到有效保障的原因分析

（一）家政行業的流動性強。家政行業的流動性強包括家政工從事該行業的時間短暫和家政工在不同用戶之間流轉頻率高兩種情況。一方面，因家政行業是由傳統的保姆發展起來的新行業，受傳統思想的影響，人們普遍認為“保姆”不是一種體面的勞動，認為家政服務是下等人干的工作，寧愿失業在家也不愿從事家政服務，即使勉強參加此類工作也是遮遮掩掩的。由于大家拘泥于傳統思維，家政工不斷地否定自己的職業，不積極提高自身技能，導致家政行業依舊停滯不前。正因為如此，很多家政工僅僅將家政服務當作跳板，從事一段時間之后就迫不及待的轉行，從而造成了家政行業從業人員流動性過強的局面。另一方面，由于大部分家政工在上崗前未接受正規的培訓，正式工作之后達不到雇主的要求，從而使得家政工常常在不同用戶之間流轉。家政工流動性過強使得家政工和家政公司、用戶之間不能建立穩定的勞動關系，與其他行業形成鮮明的反差，進而導致法律無法將其與那些穩定性較強職業的勞動者統一立法。

（二）工作場所的特殊性。家政服務業不同于其他產業，家政工并不是在公司提供的與個人生活相分離的獨立環境下工作，而是在一個相對封閉的用工家庭中服務，公司并不能控制家政工的工作環境，同時由于用戶家庭屬于私人場所，勞動保障部門不能對其進行檢查與監督。而其他行業的勞動者是在單位營造的環境下工作，不僅法律對工作環境的安全狀況有嚴格的要求而且勞動部門還可以定期對其進行檢查，單位也可以積極改進勞動的工作場所，盡量避免安全事故的發生，且一旦勞動者發生意外傷害，不管單位是否有過錯均具有可歸責性，因此工作場所的特殊性也是造成家政工不能被納入《勞動法》調整的重要原因。

五、以商業保險和社會保險相結合的綜合模式解決家政工的工傷問題

（一）為家政工創制一種特殊的社會保險。對于通過中介機構與雇主建立勞動關系的家政工，筆者認為可以針對其專門設計一項工傷社會保險來解決其工傷問題。在這項工傷社會保險中，可以由家政工、雇主和中介機構共同負擔保險費用。鑒于家政行業與其他行業的特殊性，家政工的工傷社會保險費的數額應有別于其他行業工人的保險費數額，具體為多少則有待于進一步的市場調查之后才能最終確定，但前提一定是要低于其他產業，且能為一般家政工、雇主和中介機構所接受。同時還應確定該項工傷保險的保險范圍。筆者認為可以參考我國現行《社會保險法》規定的工傷保險的范圍，不僅將家政工在雇主家工作時受到意外傷害界定為工傷，家政工在山下班途中所受到的意外傷害和長期工作中形成職業病也界定為工傷。

為了使該項社會保險能夠真正的發揮預期的作用，還應有其他相關措施予以配合，如：第一，充分發揮市場經濟轉型期我國社會團體的作用，由婦聯、工會等社會團體開辦家政中介機構，全市家政中介機構實行連鎖經營，家政工的個人檔案實行網上統一登記制度，排除私人開辦家政中介機構。第二，由婦聯、工會等社會團體組織家政工對其進行統一培訓。根據培訓結果，將家政工分為各種等級，使得每個家政工都持證上崗。這不僅能夠降低家政工發生工傷的概率，同時也能滿足廣大雇主對家政工質量的要求。第三，固定家政工與雇主之間的合同時間。在對家政工進行培訓的基礎上，筆者認為可以固定家政工與雇主之間的勞務合同時間，如最低不能少于六個月。因為家政工經過培訓之后，整體的職業水平會有所提高，雇主便不會因不滿意家政工而隨意解除合同，使得家政工可以與雇主之間形成較為穩定的勞務關系。

（二）對現有商業保險加以完善。為了解決家政工的工傷問題，各地紛紛出現了一些專門針對家政工的商業保險，如人身意外險、雇主責任險等等，其中以上海市推行的家政險最為突出。筆者認為，對于通過熟人與雇主建立勞務關系的家政工則可以適用商業保險來解決其工傷問題。但目前市場上推行的商業保險尚存在一些問題，因此需對其加以完善。筆者認為可以考慮以下方面的內容：第一，擴大投保主體。對于此種商業保險不僅可以由雇主購買，家政工自己也可以購買，這樣就可以避免因雇主不愿投保家政工則得不到保護的情況；第二，擴大保險范圍。即和《社會保險法》接軌，不僅僅將家政工在工作時遭受的意外傷害作為保險范圍，還將其擴大到家政工上下班途中遭受的意外傷害和因職業病遭受的傷害。第三，加大宣傳力度，普及教育等。加大對家政險的宣傳，讓更多的人知曉該項保險，同時向人們普及教育，讓其了解保險的重要意義。

筆者認為，無論是為家政工專門設計一項商業保險抑或是社會保險，要想徹底的解決家政行業的問題，尤其是家政工的工傷問題，員工制家政公司才是最終的歸宿。

作者單位：，安徽大學法學院

作者簡介：楊小艷（1990— ），女，安徽省池州市人，安徽大學法學院2008級法學專業本科學生。

參考文獻：

[1]原勞動和社會保障部.家政工國家職業標準[S].

[2]曹艷春.家政工人體面勞動與促進就業國際研討會發言[R].北京.2009，12.