關于虛假廣告代言行為侵權責任的思考

摘 要：虛假廣告代言人在侵權責任上應當與廠商承擔共同侵權責任，侵權責任的認定應當適用過錯推定原則，其損害責任的賠償要件采用四要件說。本文通過對上述幾個方面的探討，試圖對我國的虛假廣告代言人侵權責任規制方法的完善提出可行的建議。

關鍵詞：虛假廣告代言人；侵權責任；共同侵權；過錯推定

中圖分類號：F713.8文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）08-0011-01

一、虛假廣告代言人法律責任的定位

（一）代言人與其他責任人構成共同侵權。代言人以自己的形象和影響力向消費者推薦產品，對代言的產品起到了一種擔保的作用。根據誠實信用原則與民法的一般原則，代言人對消費者負有注意義務。代言人因自己的代言行為對消費者造成損害應承擔侵權責任。由于代言行為與產品、商業廣告有密切關系，代言行為不可能成為單獨的加害行為，屬于共同侵權。

（二）責任的劃分。《廣告法》和《食品安全法》明確規定“廣告主和廣告經營者承擔連帶的侵權責任”，“食品的代言人要承擔連帶責任”。新頒布的《侵權責任法》 第 8條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。基于上述法規，也為了維護消費者的利益，提高代言人事前審查的自覺性，代言人應當承擔連帶責任。

二、虛假廣告侵權責任的歸責原則和承責方式

（一）歸責原則。通過對各種歸責原則的比較，適用過錯原則不利于消費者取證，在實踐中難獲賠償。而適于嚴格責任原則和無過錯責任原則又將風險轉嫁給代言人，不利于廣告業的發展。因此，對代言人追究責任應適用過錯推定原則，既使代言人對自己的代言行為更加慎重，又能平衡代言人與消費者之間的不平等的地位。

（二）承責方式。代言人承擔侵權賠償責任時，應該以補償性原則為主，懲罰性原則為輔。只要代言人有過錯并且消費者受到實際損害，代言人就應以其代言費為限承擔連帶責任。然而對于造成嚴重社會影響，對消費者生命財產危害巨大，而且代言人又有明顯過錯的，應該以其所有的財產承擔責任。

三、虛假廣告代言行為侵權責任的構成要件

關于一般侵權行為，學理上有三要件說和四要件說。根據上文已經確定的過錯推定原則，應當適用四要件說。

（一）違法行為。侵權行為分為作為和不作為。作為在虛假廣告侵權中表現為采用虛夸、編造等手段做不符合客觀事實的宣傳，使消費者對廣告宣傳的產品或服務產生誤解而做出錯誤選擇的行為。不作為在虛假廣告侵權中表現為代言人本應積極調查和審查代言對象的質量，卻因疏忽或僥幸心理沒有盡到注意義務。

（二）損害事實。虛假廣告侵權損害包括兩個方面：一是權利的侵害，即消費者的知情權、自由選擇權、公平交易權被侵犯；二是實際損害的存在，即消費者的財產利益或人身利益甚至精神狀況遭受損害。只要消費者可以證明其遭受的實際損害，即可要求代言人承擔侵權責任。

（三）因果關系。即消費者所受利益損失須和代言人的代言行為有因果關系方得以追究代言人責任。包括由于代言人明知、應知或未盡審查義務而造成損害的直接因果關系，也包括因代言人疏忽或僥幸心理情況下的間接因果關系。

（四）主觀過錯。前文已確定適用過錯推定原則，那么其構成要件自然包括代言人的主觀過錯。

四、虛假廣告代言行為侵權責任規制的完善

（一）依法定位產品代言人的法律責任。我國目前法律不完善，主要規定了廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及作為商品推薦者的社會團體和組織的法律責任，在代言人法律責任方面至今仍存在很大漏洞。

（二）明確歸責原則。在《民法通則》和《侵權法》中都找不到虛假廣告侵權適用過錯推定原則的依據，應在相關法律中明確其適用的規則原則。

（三）引入懲罰性賠償機制，加大處罰力度。我國廣告法規定的以廣告費用為基礎的一到五倍罰款遠沒有觸及到不法行為人的根本利益。有關部門在追究其法律責任時應加大處罰力度，罰款數額起碼應起到基本的警戒作用。

（四）加強監督。在代言人進行廣告代言的過程中加強廣告審查，即對廣告內容是否符合法律的規定進行的審查，可以有效的避免、控制、減少虛假廣告的產生。

（五）將第三者強制責任險引入代言人侵權制度。產品代言人可以通過購買第三者責任險來降低潛在風險。損害賠償發生后，首先由保險公司在第三者強制保險責任限額內承擔賠償責任，不足部分由代言人承擔賠償責任，這樣既避免產品代言人因不能支付高額賠償費而使責任落空 也能使受害人得到充分賠償。同時通過保險合同的約束可以發揮保險公司對產品代言行為的監督作用。

近年來，虛假廣告代言侵權問題在我們的身邊屢見不鮮，然而相關法律制度卻依然嚴重不完善。侵權法或其他的相關法律的規制以及各種司法解釋的細化將有利于產品市場的健康發展，使廣告行業更加有章可循。

作者單位：山東大學威海分校法學院

作者簡介：李雨濛（1990— ），女，漢，山東大學威海分校法學院法學專業2008級本科生。

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