淺談最密切聯(lián)系原則的作用和地位

摘 要：最密切聯(lián)系原則是沖突法發(fā)展的必然結(jié)果，是隨著國際民商事法律關(guān)系的不斷發(fā)展，非常具有優(yōu)勢的國際法理論。最密切聯(lián)系原則在處理沖突規(guī)范過程中，有不可取代的優(yōu)越性，科學(xué)性和合理性。得到世界各國的廣泛認(rèn)可和關(guān)注。作為當(dāng)代國際私法最重要的法律適用原則，其在維護(hù)正義，保障法律靈活適用等方面發(fā)揮重要作用。

關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則；沖突規(guī)范；靈活性

中圖分類號：D997 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）12-0021-02

一、國際上最密切聯(lián)系原則地位的不同認(rèn)識和定位

最密切聯(lián)系原則作為現(xiàn)代國際私法在國際法相關(guān)領(lǐng)域的新突破，在人們的思維方式改變上起到了相當(dāng)重要的關(guān)鍵作用，將法律選擇引導(dǎo)到更多注重務(wù)實的方向。與此同時，隨著國際民商事新形勢的不斷變化，這就要求在處理問題上更多注重方式多樣，采用最密切聯(lián)系原則也符合了這一發(fā)展的要求。然而我們在充分重視最密切聯(lián)系原則，不能只關(guān)注最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點，而對傳統(tǒng)國際沖突規(guī)則在國際法發(fā)展中的作用徹底否認(rèn)，最密切聯(lián)系原則一直在力求做到傳統(tǒng)國際私法沖突規(guī)則所擁有的確定性、可預(yù)見性和一致性。不同的學(xué)者對于最密切原則存在于國際私法體系中發(fā)揮的作用和其在國際法領(lǐng)域的地位，有著很多不同的看法，而且在立法中以這些不同看法為依據(jù)，對最密切聯(lián)系原則進(jìn)行了不同的定位。

首先，有些國家的學(xué)者將最密切聯(lián)系原則看做是國際私法中的基本原則，因此，在相關(guān)立法中就把最密切聯(lián)系原則定位為沖突規(guī)則的一般原則。我們知道，法律的基本原則是貫穿于該法的根本性的準(zhǔn)則。而國際私法中的基本原則就是是在國際私法起到始終的最基本、根本性的原則，貫穿于國際私法的其他方面的相關(guān)制度和原則據(jù)以存在的基礎(chǔ)性建筑。把最密切聯(lián)系原則看作是基本原則在某些方面未免太過分強調(diào)了最密切聯(lián)系原則的作用，放大了該原則的作用。原因是，最密切聯(lián)系原則僅僅在準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇過程適用，而并不是在國際私法各個部門各個環(huán)節(jié)過程中都適用。在具體實踐中，法院在處理這些相關(guān)案件時，最密切聯(lián)系原則也不是絕對適用的。如果在準(zhǔn)據(jù)法選擇過程中出現(xiàn)了按照最密切聯(lián)系原則選擇出來的法律和案件法院地國的公共秩序、社會公共利益或者國家主權(quán)相抵觸，一般法院都會以該行為與公共秩序保留制度、反致制度等相沖突來排除適用依最密切聯(lián)系原則選出的法律，則最密切聯(lián)系原則很有可能不會被法院地國最后采用。所以最密切原則是可以被國家主權(quán)原則推翻的。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論，將最密切聯(lián)系原則和國家主權(quán)原則等放在一起成為國際私法的基本原則是很不合適的。

還有學(xué)者的觀點是認(rèn)為，最密切原則在國際私法中只是法律選擇的方法中的一種，是系屬公式中的一種。“‘最密切聯(lián)系地法’能否構(gòu)成一個系屬公式，要看最密切聯(lián)系地能否成為一個連結(jié)點。曾有學(xué)者將‘最密切聯(lián)系’稱作‘開放的連結(jié)點’”。按照此類觀點，在涉外法律案件中選擇適用與其有最密切聯(lián)系的相關(guān)國家的法律，在國際私法中的作用最多也只是眾多沖突規(guī)范中的一個。然而這種法律選擇方法是需要法官對案件熟悉的情況下進(jìn)行相應(yīng)識別后，進(jìn)行相關(guān)判斷，它不是一個客觀事實的因素，有太多法官的自由裁量在其中，與傳統(tǒng)沖突規(guī)范觀點和方法是十分對立的。最密切聯(lián)系原則作為并不具有別的連結(jié)點具有相對的確定性和事實性。不同的法官對同一個案件可能有不同的看法，不同的法官對同一個法條可能有不同的看法，甚至不同的法官對同一個法律術(shù)語的內(nèi)涵也有不同的判斷，而對最密切聯(lián)系原則這一主觀上的概念的認(rèn)識也是不盡相同的，因而在判斷同一個案件時，可能同樣是依照最密切聯(lián)系原則，但是所得出的最密切聯(lián)系地是不同的，所指向的地域也是不同的，這就是最密切聯(lián)系地的不確定性。

作為一個連結(jié)點確定性和事實性是很重要的，這也是我們經(jīng)常談?wù)摰氖欠駪?yīng)該給予法官過多的自由裁量權(quán)，在法官的自由裁量權(quán)和法律的確定性之間，我們?nèi)绾握{(diào)節(jié)？法律應(yīng)該具有一定的確定性，這樣才能起到指引功能，所以法律絕對不能朝令夕改。然而最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)和應(yīng)用，則過多依賴于法官的自由判斷。這給予法官的自由裁量權(quán)如果不能很好協(xié)調(diào)，是極有可能造成法律在應(yīng)用過程中出現(xiàn)不穩(wěn)定性的。這和法律朝令夕改是一樣不利于法律取得公信力的。再者，這對法官的個人素質(zhì)提出了嚴(yán)峻的考驗，如何培養(yǎng)出適應(yīng)新形勢下發(fā)展的需要的法官成為我們必須要迅速解決的重大問題。不同法官的專業(yè)學(xué)習(xí)功底是不一樣的，很可能在自己業(yè)務(wù)范圍內(nèi)對相關(guān)法律問題理解不相同，解決起來也是不一樣的。不同法官的實踐經(jīng)驗也是不同的，遇到案件多少，和是否處理過相類似案件很容易成為法官在判斷新案件時的影響因素。最后，法官周圍環(huán)境影響也是很重要的，能夠成為案件最后結(jié)果的重大影響因素。當(dāng)法官有過多自由裁量權(quán)時，他所擁有的活動空間是會被別的因素左右，其個人情感取向，愛好喜惡都在無形中成為影響案件結(jié)果的小因素。所以最密切聯(lián)系原則在這種情況下，它的不確定性和非事實性成為最密切聯(lián)系原則通向它在國際私法領(lǐng)域中成為普通系屬公式的阻礙。我們可以這樣來看，最密切聯(lián)系原則它僅僅只是傳授給我們一種方式，指導(dǎo)我們在準(zhǔn)據(jù)法的選擇中，讓我們在這么多的連結(jié)因素中選出哪一個或哪一些連結(jié)因素，更適合案件，更適合作為準(zhǔn)據(jù)法來進(jìn)行沖突指引。它本身并不能作為準(zhǔn)據(jù)法選擇的具體方法。再者，將最密切聯(lián)系原則在最開始被創(chuàng)造出來時的目的和最初想法，是希望以此能夠指引法官對傳統(tǒng)的方式的創(chuàng)新和對舊的，僵硬的，不合適的模式進(jìn)行改變。希望通過這些方法在制度上給予國際私法一些啟示，并不是讓它成為一個固定的系屬公式，這是相背離的，是不符合最密切聯(lián)系原則在最初提出時的原來本意的。

二、最密切聯(lián)系原則對傳統(tǒng)國際私法的影響

最密切聯(lián)系原則從提出至今，在國際私法的各個相關(guān)領(lǐng)域都已經(jīng)取得了很廣泛認(rèn)可，發(fā)展和推廣。最密切聯(lián)系原則從確立后，就開始對世界上各個國家產(chǎn)生了重大影響。最密切聯(lián)系原則的巨大的優(yōu)勢是傳統(tǒng)國際私法難以超越的，最密切聯(lián)系原則與傳統(tǒng)國際私法的機械僵硬和不合時宜相比，表現(xiàn)出更多的不可取代的靈活性。對于現(xiàn)代國家的發(fā)展和交流，國際民商事法律關(guān)系的處理起到了意義重大的改變。當(dāng)國際民商事發(fā)展的越來越快，出現(xiàn)這么多的新情況，有更多的糾紛需要我們?nèi)ヌ幚頃r，最密切聯(lián)系原則成為我們實踐中的一展明燈，為我們在處理問題過程中很好的提供了非常適合新形勢發(fā)展的方法。

最密切聯(lián)系原則是對傳統(tǒng)的國際私法進(jìn)行很大改變得出的新的適合新形勢的大成果。當(dāng)傳統(tǒng)國際私法的陳舊和僵化開始非常不適應(yīng)我們現(xiàn)代國際民商事糾紛索涌現(xiàn)的大量法律糾紛對法律的要求時，改革成為我們呼之欲出的選擇。最密切聯(lián)系原則正是在這種需要我們以一種新的態(tài)度新的方法來改變的時候應(yīng)運而生的。最密切聯(lián)系原則讓傳統(tǒng)國際司法中的連結(jié)因素不再單一，更加科學(xué)，更加人性化，適合現(xiàn)代社會發(fā)展。隨著國際民商事交往的迅猛增加，頻繁的接觸勢必有更多的法律關(guān)系會發(fā)展的更加復(fù)雜。當(dāng)出現(xiàn)新情況或者新興行為或法律關(guān)系，法律不能及時加以調(diào)整，仍然以原來僵硬的，機械的方式進(jìn)行調(diào)整，一定是不公平，不合理，不科學(xué)的，因為這不能最好的將新法律關(guān)系進(jìn)行定位調(diào)解，必然不能得到最好的答案。而最密切聯(lián)系原則就可以很好的解決這個問題，最密切聯(lián)系原則主要是法官通過將案件整體進(jìn)行分析，將各種現(xiàn)實因素都考慮進(jìn)去，然后將各個因素所指向的和案件有罪密切聯(lián)系的關(guān)系點找到，讓整個過程變的很靈活，可以更多考慮案件的實際情況，做到真正的公平公正。

最密切聯(lián)系原則和傳統(tǒng)沖突規(guī)范的是相互聯(lián)系，不能分開來看的。隨著社會的發(fā)展和國際民商事關(guān)系的大量涌現(xiàn)，傳統(tǒng)沖突規(guī)范的越來越不合時宜，最密切聯(lián)系原則出現(xiàn)是必然的。但是我們應(yīng)該看到他們二者的緊密聯(lián)系。最密切聯(lián)系原則雖然有著很多不可取代的優(yōu)勢但是也不可能完全將傳統(tǒng)沖突規(guī)范的地位取代，因為我們都知道作為法律，我們首先要求它不能沒有穩(wěn)定性和明確性。人們只有在法律具有相對穩(wěn)定性的情況下，才有可能按照法律的指引進(jìn)行相應(yīng)的行為，如果最密切聯(lián)系原則成為全部的解決方法，那么人們在進(jìn)行交往過程中就少了最起碼的安全感，因為不能預(yù)見行為的后果，不能對自己的行為進(jìn)行預(yù)先的評價。這等于將最密切聯(lián)系原則絕對化了，那么沖突規(guī)范就失去了存在的意義，國際私法可以退出歷史舞臺了。所以，我們可以看出，傳統(tǒng)國際沖突規(guī)范仍然在國際私法這個大舞臺上起著很是重要的作用，扮演著最密切聯(lián)系原則無法取代的角色。

結(jié)束語：我們?nèi)绻胍詈贸潭鹊睦米蠲芮新?lián)系原則，就應(yīng)該對它的優(yōu)點和缺點都充分進(jìn)行了解。要正確的，客觀的，科學(xué)的看待最密切聯(lián)系原則。最密切聯(lián)系原則最大的特點就是每個案子和每個案子有著不同的最密切聯(lián)系點，只有結(jié)合具體案子才能判斷出個案的最密切聯(lián)系點。而如何判斷最密切聯(lián)系點，則是個案法官的工作。再者，通過最密切聯(lián)系原則指引的基本上以某國的國內(nèi)法居多，而沖突法律規(guī)范所要解決的大多是國際民商事法律關(guān)系，國內(nèi)法在很大程度上，并沒有完全的針對性，這會導(dǎo)致在實踐中可能達(dá)不到預(yù)想的法律效果。

作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)

作者簡介：劉建康（1986— ）河北人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際法專業(yè)，國際法學(xué)碩士；閆君（1984— ）河北人，中國政法大學(xué)法碩學(xué)院，法律碩士。

參考文獻(xiàn)：

[1]李雙元，張明杰.論法律沖突規(guī)范的軟化處理[J]中國法學(xué)，1989(2):10.