從民法典的編纂看當下的民法意識

摘 要：當下民法典的編撰活動是我國民法學界里程碑的事件，學者對于民法典編撰的態度莫衷一是，對于民法的認識也大相徑庭，從民法典的編撰可以看出目前我國的民法研究領域的態度和意識，從學者對民法典編撰的態度出發，淺論學者對民法的認識，從而分析當下我國民眾的民法意識。

關鍵詞：民法典；態度；民法意識

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）36-0143-02

一、我國民法典編纂的歷程和現狀

新中國成立之前，民法典的編纂歷經了清末的《大清民律草案》、北洋政府《民國民國民律草案》、國民政府《中華民國民法》三個階段。新中國成立以后，曾于1954-1956年、1962-1964年、1979-1982年三次起草民法典，委托九位專家學者成立了民法起草工作小組。目前學者在民法典采用大陸法系法典模式還是松散式，民法典應具有哪些內容和相關內容如何先后排列，體例上是采取德國五編制還是采用法國三編制，是否設立債權總則，人格權是否獨立成編，知識產權是否納入民法典，涉外民事法律關系是否繼續保留等問題上，還存在著爭論[1]。

二、對民法典編纂的主流觀點

（一）肯定態度的觀點

1.松散式匯編的思路

現有的2002年底出臺的民法典草案，以江平教授的觀點采取松散式羅列的方式匯編的民法典，不贊成大陸法系嚴格的體例，主要的理由在于民法典的編纂不是一勞永逸的工程，在實踐領域民法的修改和補充是不可避免的，邏輯性和嚴格的體例會給今后的民法典修改帶來“牽一發而動全身”的難題，采取松散式的匯編方式利于民法典的編纂活動也方便民法領域的實踐操作。

以松散式的匯編方式編纂的民法典，在我國民法領域帶來的回聲是不理解和難以接受，深受大陸法系嚴格的邏輯性的德國民法典的影響，民法給學者和民眾的印象是不容質疑的權威感，而對于民法的尊嚴和實質是否采用這種教條的邏輯性和理論淵源才能保持和傳承？我們在理論界的爭執是否能給實踐操作帶來真正的便宜？采用德國式的民法邏輯和思維到底是習慣性的依賴還是真正的民法典編撰的出路？這是松散式匯編給傳統民法典編纂思路帶來的種種質疑。

2.新人文主義的編撰思路

廈門大學的徐國棟教授的新人文主義思路編纂民法典的方式，認為德國民法典最大的缺點考慮人少而重物，要求回歸羅馬法，贊同法國民法典，強調以人為主體，突出實體，突出人。徐國棟教授分析了“物文主義民法觀”對我國民法典產生的影響，物文主義是一種民法調整對象理論和立法實踐，作為一種理論，它基于以物為世界之中心的觀點，強調民法的首要功能是調整市場經濟關系，把民法解釋為經濟法，忽略民法的社會組織功能，并且要把民法的一切與財產法無關的內容都排斥出去[2]。物文主義的思想出自對民法理論研究的過分偏執，對民法的一種簡潔主義思想，是理論界過分追求民法科學性的結果，其后果是縮小民法對私權領域的調整范圍，我國學者在論證部門法是否應該回歸民法典的問題上也有物文主義的傾向，對民法典編纂產生的影響是不利的。

對人文主義思想的編纂方式的贊同聲寥若晨星，學者從徐教授的觀點中看出了我國目前采用的民法淵源和思路的局限性，拿破侖法典最大的成就在于采用簡單的語言讓法律深入民心，對于私權的保護不像德國民法典的給人有些高高在上的感覺，民法的本質是調整平等主體的人的法律關系，民法是通過簡單的語言深入人心還是嚴格的邏輯讓人頂禮膜拜？是采用人本位還是物本位的思想才能更好地發展？是新人文主義思想帶給學者們所要思考的問題。

3.德國民法典模式的編纂思路

梁慧星教授堅持以德國五編制為模型，出發點是我國國民的習慣和法官的素質以及法學教育的現實，認為中國民法典必須按照大陸法法典制定的模式，堅持民商合一，以德國五編制為基礎。梁慧星教授對民法學界存在的民法典編纂的方式、編纂的體例、是否保留物權債權的概念、人格權法是否單獨成編、知識產權和涉外民事關系等方面的分歧都一一作了詳盡的分析，闡述了自己的觀點，形成了自己特有的理論體系。

梁慧星教授的觀點代表了現今民法學界對民法典編纂的主流觀點和意見，雖然在細小的方面有一些爭執，但在總體方面，梁教授的觀點契合了現有的國情，順應了大多數理論研究者和實踐操作者的習慣，從我國對民法的研究歷史出發，分析了大陸法系法典模式對我國民法發展的深厚影響，梁教授的研究肯定了我國民法研究的成果，堅持在固有研究的基礎之上編纂民法典，受到了各界人士的褒揚和稱贊。堅定的選擇大陸法系民法典是否是今后民法編纂發展的主旋律？目前我國對大陸法系法律思想的吸收是否真的符合我國的國情？我們是否反思過，曾經走過的法治之路是否為明天的法治發展帶來的都是好的影響，這種對外來法律思想吸收和繼承的法律文化是否可以傳承一個古老民族的優秀文化底蘊？這是德國民法典編纂思路帶來的反思。

(二)否定態度的觀點

1.從歷史發展角度予以否認的思路

學者裴會濤對薩維尼歷史法學思想進行了深入的分析，薩氏學說主要是為了反對立法化和法典化時期自然法學派的立法理論[3]。以薩維尼歷史法學派對法律的發現是以習慣為基礎的理論為支點，反駁民法典制定的理論基礎，是從純粹的法哲學和法歷史學角度分析制定民法典是法學發展的一種不正確的作法，對此學者高富平也在文章中提出，人類歷史上重要的法典編纂工作或者是強有力的政治統治者組織推動的結果，或者是政權同意后作為鞏固統一政權的必要步驟，每一步法典的產生都是特定歷史事件和社會背景的產物，它以強有力的集中通過的政治權利的存在為前提條件[4]。

從法學發展的歷史角度分析，法典的編纂不是以法學自身發展為需要，而是以權力角逐和政治斗爭為導向，從此角度對法典化的進程全盤否定，認為法典化對于法學發展沒有起到任何推動作用，但此種觀點卻忽視了法學在社會學領域所扮演的角色，法學的發展離不開政治的因素，法律是政治的親密伙伴，政權通過法律維護其統治，在實踐操作中法律的社會學價值在統治階級的強制力保障中得以體現，民法作為私法領域的重要法律不可能脫離于政治的發展而發展，時代的發展表明法典化的進程不光是政治權力的一種體現，更是法學領域發展和傳承的必要手段。

2.從我國目前民法理論發展水平角度予以否認

以武漢大學法學院余能斌教授的觀點，我國民法典編纂有太多理論方面的紛爭，我國民法的研究起步晚，單行法制定的質量不高，克服大而全的缺點，制定民商法律總綱，從而取代制定民法典，以避免浪費司法資源。構思出制定民商事法律總綱的基本框架，細化了其對民商事總綱的主要想法，可操作性很強，對我國目前的立法的指導思想進行分析，在實現中國民商法現代化和科學化的過程中，應該始終堅持的最基本的指導思想是：維護正義與公平、保護人權、促進和保障經濟發展，適應社會關系變化的要求利于對其進行有效的調整[5]。不拘泥于民法典的方式調整民法領域民事關系，用總綱來規劃來看是一種簡單易行的方法。

從操作的角度來說，民商事總綱的價值在于將民商事法律關系調整的理念簡單的貫徹，但是民商事總綱的價值是否能夠真正發揮其作用？立法指導思想是否通過一個簡單的總綱能夠全面的概括和體現？這種方法是否會得到實質的操作？是我們要思考的內容。

三、從各種觀點淺論當下的民法意識

民法典的編纂在民法學界掀起了一股理論研究的熱潮，關于民法典編纂的各種學說和理論研究成果很多，現有的研究成果表明現今我國民法方面的相關研究已經達到了一定的高度，學者們從大陸法系的民法模式中能夠有效的汲取先進的理論思想，反思民法發展進程中的經驗教訓，民法典的編纂更能夠有效地促進民法理論的學習和深入研究。

目前在我國，不容忽視的現狀是理論研究的高端化和民眾民法意識淡漠化的巨大反差，正如反對制定民法典的學者所堅持的思想一樣，民法對于我國民眾來說是一個陌生的概念，受傳統法治思想的影響，提到“法”大家想到的最多的是“開刀問斬”，我國古代所有的法律關系都是以刑法作為其強制力保障的，民事法律關系也是通過刑事制裁來達到其保障的目的，民法的研究在我國起步較晚，民眾對于民事法律關系和民事責任的認識是相對困乏的，我們現有的民法是一百多年前從西方引進的，在學習的過程中，我國至今沒有形成本土的法律文化，很多制度是盲從吸收而來，造成的觀念沖突也是頻頻發生，從現有的狀況分析，民法觀念在我國的普及還是遠遠不夠的。

結語

法學家江平曾說過：“20世紀是民族主義的時代，現在我們更應該講民主主義”，“有法律不等于有法治，有憲法不等于有憲政”改革開放三十多年來，江平不但在專業領域內為法學現代化、國家法治化鞠躬盡瘁，而且持續在專業領域之外為社會公正，為中國深層次的改革大聲疾呼，今年初，在法學界為他慶祝八十大壽時，他說：“嚴格說來，改革30年我實際上做了一個我分內的事情，就是為了私權而呼吁！”1872年春天耶林在維也納“為權利而斗爭”的吶喊，是現今無數民法學家所秉持的民法精神和態度。民法的發展離不開本土的認知，離不開民眾的民法意識，這樣看來，民法在我國的發展任重而道遠！

參考文獻：

[1]梁慧星.我國民法典制定中的幾個問題[J].法制現代化研究，2008，(10).

[2]徐國棟.物文主義民法觀的產生和影響[J].河北法學，2009，(1).

[3]裴會濤.薩維尼歷史法學思想對中國民法典制定之啟示[J].中南財經政法大學研究生學報，2007，(2).

[4]高富平.民法法典化的歷史回顧[J].華東政法學院學報，1999，(2).

[5]余能斌，余立力.制定“民商法律總綱”完善民商法律體系[J].武漢大學學報:社會科學版，2002，(11).

（責任編輯/范秀利）