試析現存羅馬法公法少于私法之原因

煌煌羅馬，雄霸天下。從北非的茫茫大漠，到印度的蔥蔥雨林；把地中海變為內湖，讓四方臣服……這個奇異的文明留給后世的不僅僅是璀璨的偉績，她所創制的輝煌的法律一樣讓人著迷。令后世感到非常疑惑的是，現存羅馬法公法數量要大大少于私法。本文試著對此展開分析。

公法和私法是法學家對法所做的一種分類。這一分類首先是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。他在《學說匯編》中談到法的分類時曾說過“他們有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理之中?！薄斗▽W總論》中也談到：“公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益?！边@就是說，公法是保護公共利益、調整政治關系以及國家應當實現的目的的，是有關羅馬國家的法律，如憲法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保護私人利益、調整公民之間關系、為個人利益確定條件和限度的，自然法、萬民法和市民法都屬于私法之列。

一、 發達的商品經濟給私法發展提供了經濟基礎

首先，古羅馬時期的民主自治統治和簡單商品經濟的發展促成了政治國家與市民社會的分離，在此基礎上形成了發達的羅馬私法，正如恩格斯曾經指出的：“在羅馬帝國時代……至少對自由民來說產生了私人的平等，在這種平等的基礎上羅馬法發展起來了，它是我們所知道的以私有制為基礎的法的最完備的形式。”因此，古羅馬發達的簡單商品經濟給羅馬私法，而不是公法，提供了較好的生存土壤。

二、披著“民主政治”外衣的“貴族立法”阻礙了公法的發展

從立法層面分析現存羅馬法公法少于私法的原因，就必須探討羅馬法的淵源。羅馬法的淵源有：習慣法、議會制定的法律、長官的告示、元老院的決議、皇帝的敕令、法學家的解答等等。其中，議會制定的法律被認為“最為民主”。然而，事實上，它仍是披著“民主政治”外衣的貴族政治，它的存在，也是公法發展的阻礙。

在古羅馬，所謂的議會主要是貴族議會、兵員議會和地方議會。它們同時并存，從而將立法權分割。當時的立法程序是這樣的：首先由國家高級官吏擬定出書面決議案，向議會會議提出；然后，在高級官吏召集和主持的大會上就決議草案進行投票表決，要么全文通過，要么全盤否決，但不能進行討論；最后，由高級官吏推薦并經議會通過的法律議案，在獲得元老院贊同批準的情況下，即得名為某某申請的法律。到了共和國末期，與申請的法律相對應，又出現了所謂委任制定的法律，即由中央委托各個行省制定的法律。議會制定的法律，一般需將全文復制在表牌上，并要求陳列、展示于公共廣場之上。個別法律的全文還要保存于國庫中。進入帝國時期后，皇帝逐漸集立法、司法、行政大權于一身，議會立法權實際上不復存在，議會制定法律也就成了一句空話。由此可見，所謂議會立法，從法律的提出，到審核的關鍵步驟，也都是掌控在古羅馬貴族官僚的手中，而這些貴族官僚作為立法主體難以突破自身局限性而設定規范自身行為法律。因此，在古羅馬立法主體自身的局限性，也導致了公法數量少于私法。

三、法學家解答的中心圍繞私法問題

羅馬人的最大成就，無論就其本身的固有價值，還是就其對世界歷史的影響而論，無疑是他們的法律，然而在很大程度上講，羅馬法是羅馬法學家的理念和思想鑄就的。在創立和完善羅馬法的過程中，羅馬法學家最早賦予法律以權利的正式含義，把法律看成確認和捍衛權利的規則。同時，把蘊涵在自然法中的自由、平等理念轉化為實在法的原則。正是羅馬法學家這些樸素的法的理念的表達，揭示出了法治的核心要素，從而奠定了古羅馬在西方法治思想史上的卓越地位。

法學家活動的活躍的時期則是在帝國前期，而此時的羅馬已成為一個橫跨歐亞非三大洲的世界性帝國，東西南北的經濟貿易往來、航海活動等商品交易都已達鼎盛時期，羅馬農業時期制定的《十二表法》以及以《十二表法》為核心發展起來的市民法和市民法學已成為歷史。此時，法學家面臨的主要問題是商品經濟問題。他們幫助最高裁判官和外事裁判官發展起來的裁判官法和萬民法以及他們的解答、著述所要解決的，也是商品經濟法律關系。這一條件．都是當時羅馬社會所獨具的。

烏爾比安提出公法與私法的劃分是在公元3世紀，此時正處于羅馬帝國向君主專制統治過渡的時期，公民對政體和國家治理問題的言論自由逐漸喪失，法學家們對公法的研究視為畏途。正如有些學者所說：“羅馬法提出了公法與私法的劃分，但這做的目的在于撇開公法——如果真的有公法的話。換句話說，法學家們謹小慎微的避開了這個禁區?！边@是古羅馬法學家們劃分公法與私法的直接原因。羅馬法學家們將法劃分為公法與私法之后，就專心研究私法去了，棄公法于不顧了，因此，浩如煙海的古羅馬法學的解釋都是針對的私法而非公法，這也進一步加劇了古羅馬私法極其發達而公法較少的狀況。

四、《國法大全》的影響

之所以把《國法大全》單列，是因為它對于“現存羅馬法公法私法”數量的問題有著非比尋常的意義。羅馬法以及羅馬法學傳至后世，主要是借助于查土丁尼皇帝的法典編纂，向后世展現羅馬法以及羅馬法學面貌并發生巨大影響的是查士丁尼的《國法大全》。沒有經過《國法大全》收錄的古羅馬法律，大多已經逸失，而今人研究古羅馬法基本也是以《國法大全》為研究對象。《國法大全》中作為法學研究成果的主要是《學說匯纂》和《法學階梯》，而這兩部法典，前者收集的法學家的著作，40名法學家中，只有3名是羅馬共和國后期的人物，其余全部是帝國前期和后期的人物，而羅馬共和國后期的法學家多研究公法，帝國前期和后期的法學家多研究私法。在《學說匯纂》50卷中，也只有末幾卷涉及刑事法和行政法內容，其余全是私法部分。而《法學階梯》則是一本羅馬私法學教科書。這些都表明，《國法大全》所保留下來的羅馬法律文化，主要是私法學。就決定了現存的研究材料大多數都是羅馬私法。那么，為什么當初査士丁尼修法典時要偏重于私法呢？

這和當時的時代環境、査士丁尼的個人經歷是分不開的。查士丁尼時代的羅馬帝國是當時亞歐非已知的世界最偉大、最文明、最繁榮和富強的帝國。彼時的羅馬，靠著南征北戰，在中央聚起了強大的公權力，不存在運用法律調整公權力的需求。查士丁尼個人也是一位軍事家，對于政令，習慣以命令代替法律。所以査士丁尼的法典以私法為主。

五、羅馬法復興的影響

在公元15、16世紀和18、19世紀先后兩次在歐洲歷史上出現接受羅馬法制度的熱潮。第一次是發生在日耳曼人的國家，成就是羅馬普通法；第二次是發生更廣泛范圍內，包括法國、德國等歐洲國家，其結果是羅馬日耳曼法系的形成。正像德國大文豪歌德所說的那樣“羅馬法是一種生命不息的法律，它如同一只潛人水下的鷗，雖然一次次將自己隱藏于波光水影之下，但卻從來沒有消失，而且總是又一次次抖擻精神地重新出現”。羅馬法之所以能夠如此，一方面取決于它固有的法律精神與生命活力，即其法律規則與制度所體現的人文性、世界性和普遍性，另一方面又依賴于特定的歷史條件。公元十一世紀，西歐各國完成封建化過程伊始，手工業與農業分離加速，商業日見活躍。作為手工業和商業中心的城市在羅馬時代的城市完全淪落數百年以后，又重新出現在歷史舞臺上。由此引起生產關系的潛移默化，進一步要求出現能夠適應新的社會狀況的法律，羅馬法最初的復興就是以此為背景的。另外，羅馬私法包含的自然法思想的基本內核，即自由、平等和理性，恰恰就是早期資本主義的精神理念和社會關系的基礎。所以研究羅馬私法非常符合新興資產階級的需要。而復興羅馬私法，也為新興資產階級提供了理論依據，他們從羅馬私法中吸收營養，提出了一系列“民主”、“平等”等代表自己主張的政治理論，從而使得當時對于羅馬私法的研究大大深入，也在一定程度上保存了古羅馬私法。而存在“嚴刑酷法”的羅馬公法，被吸收和挖掘的就比較少。

（作者單位：南京師范大學法學院）