靈活就業法律制度構建的基本思路

摘 要 本文從對靈活就業制度的立法現狀的研究入手，通過對靈活就業制度立法存在的問題進行分析，進而對靈活就業法律制度的構建提出了基本構想，對該制度的突破和構建進行對策分析，對其未來發展的深度和廣度進行一定的預測。

關鍵詞 靈活就業 法律制度 基本構想

中圖分類號：D922 文獻標識碼：A

我國城鎮的就業模式經歷了從“終身雇傭制”到“合同制”再到“非正規化”過程，就業方式由“單位就業”向“組織起來就業”再向“自主靈活就業”和“創業式就業”發展的過程。靈活就業方式的出現與發展是對傳統就業模式的一次深層次變革，是社會經濟發展到一定階段、人民生活達到一定水平的結果。現階段，靈活就業不僅已逐漸成為我國就業市場化的常態，而且是擴大就業的主要途徑。何謂靈活就業?目前比較一致的看法是，靈活就業是指勞動時間、收入報酬、工作場地、保險福利、勞動關系等不同于建立在工業化和現代企業制度上的傳統就業形式的各種就業形式的總稱，“靈活就業”模式的產生是就業政策、法律、社會保障、企業策略、就業觀念等方面改革發展的結果。實踐證明，只有充分彈性的就業政策、勞動法律才能適應經濟全球化的客觀要求，才能協調和促進勞動力“市場化就業”，創造就業機會，緩解就業壓力。

一、靈活就業需立法保障的必要性

（一）靈活就業未來發展的深度和廣度表明靈活就業急需盡快建立法律保障體系。

靈活就業勞動關系最大的優勢在于使用人單位在人員配置和崗位調配等方面更加機動自由，滿足了企業的各種勞動力需求，增強了企業的競爭能力。靈活就業的門檻低，對技術、資金的要求標準因要求崗位不同而各異，包容性大。隨著我國用人單位用工方式的多樣化和靈活性的增強，將為靈活就業提供更多層次和種類需求的機會。

近年來，靈活就業涵蓋了國民經濟的各個領域。盡管如此，靈活就業的巨大功能仍然沒有充分地發揮出來。首先，城鎮社區服務業的發展空間巨大，在中國，城鎮社區的重要性日益突出。隨著城鎮居民對養老、家政和社區文化的服務需求的不斷增加，社區服務業的靈活就業潛力明顯；其次，正規就業的靈活用工有擴大的趨勢。隨著我國經濟體制改革、行政體制轉變，機關、企事業單位為了節約成本、提高效益，會越來越靈活就業機制。再次，公益部門蘊藏著大量的靈活就業機會。教育、文化、科研、社會團體等等部門都已創造大量的就業機會。在發達國家，諸如城市清潔衛生、城市綠化、交通、協管等領域大量容納了靈活就業勞動者。中國很多中心城市也已經出現了這樣的群體。預計在不久的將來，這一群體的數量將呈幾何倍數增長。

（二）針對目前靈活就業缺乏勞動法規保障體系也急需加強構建靈活就業法律制度。

目前的靈活就業勞動法規有兩個特征：一是法律體系本身不完備全面，雖然在一些地區如北京、上海、大連等地近年來出臺了一些政策規定，但至今尚無專門統一的靈活就業勞動法已制定的這些法律可操作性不強、被遵守的程度也不高。另外，與一些西方靈活就業法律制度發達的國家相比，我國特定的經濟發展歷史條件制約了靈活就業勞動法律制度的發展。幾千年自給自足的封建小農經濟、自然經濟造成了城鄉及城城經濟的隔離，建國后長期的計劃經濟體制都使得靈活就業繁衍的土壤——勞動力市場制度一直沒有建立和運行起來。中央在“十五”計劃建議中首次明確提出“建立階段性就業制度，發展彈性就業形式。”因而，應提高靈活就業法律法規的立法效率，彌補靈活就業勞動法律規范的漏洞。

二、靈活就業勞動法律制度的突破和構建

（一）突破理論障礙，確立靈活就業法律地位。

中國有句古話，“名正則言順”。我國目前立法上對于“靈活就業”沒有系統準確的界定方法，學界對靈活就業的概念和范圍的界定未達成共識，甚至存在相互矛盾的觀點。最新頒布的《勞動合同法》和《促進就業法》雖然沒有辜負“朝著賦予勞動者更多權利與利益保護勞動者的方向前行”①。的歷史使命，《勞動合同法》中還特設了“特別規定”一章，專門規定了勞務派遣、非全日制雇傭等問題，表明非典型勞動關系已經進入我國法律調整的視野，勞動立法實現了一般性調整向一般性調整與特別性調整并行的轉型，但是至今沒有在法律條文中明確定義靈活就業，更沒有對靈活就業分門別類地進行具體規制。筆者認為，在立法上確立“靈活就業”的法律地位十分必要。由于在具體的工作類別中，勞動者的具體工作情況是不同的，“靈活就業”的界定標準是一個靈活復雜的系統。

（二）突破立法障礙，保障靈活就業勞動關系。

首先，必須盡快修改《勞動法》，將靈活就業勞動者納入法定“勞動者”范圍，依據勞動關系發展變化的市場趨勢來重新界定勞動者。應該在總論中將靈活就業勞動關系進行確認，再在分論中對多種靈活就業的形式分別進行具體規制，或單獨制定一部《靈活就業法》，對多種靈活就業進行具體規制。其次，應該明確規定靈活就業勞動者的各項勞動權利。國際勞工組織1997年6月第85屆國際勞工大會上通過的《1997年私營就業機構公約》（第181號公約)規定，受雇者于私立就業代理機構的勞動者，得以享受下列的權利：結社權、集體交涉權、訓練的機會、職業安全與衛生、職業災害以及職業病的補償、企業破產時的補償、勞工請求權以及有關親屬的保障和保險費等。相應地，我國在構建靈活就業法律制度時，可以參考此公約的相關規定。應當規定：勞動合同的形式應該以書面合同為原則，如果勞動者要求訂立書面勞動合同的，應當訂立書面勞動合同；勞動時間上，勞動者在同一用人單位工作每日不應超過4小時，否則應增加超時補貼或提供餐費；勞動報酬不應低于同等條件下正式用工的最低工資標準；社會保險上可以采取全國社保銜接制度，即社會保險關系不因地而非，而是隨勞動者關系繼續繳納；勞動者可以自由加入所在用人單位的工會等。再次，應當對與靈活就業勞動者生存權等重要勞動權益有關的勞動關系事項設置最低保護標準和責任追究機制。已經存在相關規定的要按照規定嚴格執行，還未制定的事項應該盡快進入立法程序。包括基本勞動安全保護、衛生安全保護、基本工傷保險、基本醫療保障、最低工資標準、最長勞動時間、最短休息時間等。

（三）突破現實障礙，全面構建社會支持法律體系。

首先，促進企業價值取向轉變——從效率機制支配到合法性機制支配。企業的社會責任是以企業的非股東利益相關者，包括雇員、客戶、債權人、社區等為企業義務的相對方。雖然企業對社會發展與進步做出了巨大貢獻，但是也是社會問題的主要制造者，特別是在改革開放的中國，國家為公司的發展提供了有益于其他國家的非常有利的社會條件和法律條件。在這種環境下，企業“盡情地追求利潤最大化的目標”，可以說，他們的資本積累、資本積聚是把整個社會的財富迅速集中到少數人手中，其中做出犧牲最多的就是普通勞動者，是以自己的血汗乃至生命為代價，特別是在采礦業、建筑業、加工制造業等行業。如上文所述，靈活就業勞動者在企業等用人單位中占很大的比例，而且這個群體還在不斷擴張，但他們的勞動權益保護卻流于失范。由此，應該在勞動法律上對靈活就業勞動者給予特殊補償和特殊保護——企業反哺社會，承擔起社會責任。在提供靈活就業勞動者就業機會方面，應指引企業將主要營業地建設在方便靈活就業勞動者融入的社區地點，吸納廣大勞動者充分就業；在促進靈活就業勞動者就業技能方面，應鼓勵企業舉辦與靈活就業勞動者相關的企業營業范圍內的各種公益性的社會教育、社會宣傳活動；在保障靈活就業勞動者勞動權益和報酬等方面，要提高靈活就業勞動者的福利，使之享有與正規職工相同的與之勞動貢獻相對等的福利。

此外，筆者認為應該在勞動法律上規定：無故克扣工資將被追究“懲罰性賠償責任”。《中華人民共和國消費者權利保護法》第49條開創性地規定了經營者因欺詐導致給付消費者雙倍賠償的法律責任，對比之，用人單位對勞動者的工資拒絕給付事實上是一種性質上更加惡劣的欺詐。同時，應該規定已簽訂靈活就業勞動合同的勞動者有下列情形之一的，用人單位不得隨意解除合同：勞動者有一個不滿7歲的孩子或不滿18周歲的殘障孩子；勞動者因為雇主某些先行行為或其他原因造成勞動者的身體傷害、再就業的事實上的依賴性和局限性；零就業家庭。當然，不可否認的是，合法性機制能夠起作用，是以企業的理性追求作為基礎的。即企業在承擔社會責任的過程中嘗到利益的甜頭，他們的行為能夠得到更多的回報和認可，他們的選擇能夠帶來額外的效益或補償。因此，合法性機制必須在一個社會全方位轉變制度規范中發揮作用，法律約束指引、政府指導、社會期待、文化觀念等共同發生作用，才能使之真正內化為企業本身自覺自愿遵從的法定義務。

其次，在政府的政策選擇上——要“做大蛋糕”。可以預見，在未來的就業市場中，靈活就業將占有更大的比重，扮演日益重要的角色。上文已經論證，無論是深度還是廣度，在中國靈活就業都有極大的發展空間，目前其相對大小只是發展中國家的二分之一水平，與發達國家相比更是相差甚遠。因此，筆者認為緩解就業壓力、發展靈活就業的關鍵不在于如何“分蛋糕”，而在于如何“做大蛋糕”。把大力推進城鎮靈活就業發展作為中國就業問題的突破口和重要抓手，才是解決問題的根本出路。第一，政府應該建立就業指導機構，對靈活就業提供法律和政策咨詢等服務，推動靈活就業快速發展。荷蘭1980年全國企業家協會發起了名為“成為你自己的老板”的特別運動②。

通過向潛在的自營就業者提供有關立法、稅收、社會保障、財政補助等方面的信息和咨詢，對他們提供幫助。意大利政府2000年推出了“榮譽貸款”計劃，對合適的自營就業者提供特定的培訓，對創業計劃進行可行性論證，并提供貸款。通過這個計劃，意大利為自營就業者提供的總資助占公共資金總額的2.1%，服務部門的自營就業比例尤其高，占該部門就業總量的64%。③丹麥為支持自營就業制定并實施了家庭服務計劃，其方法也是對自營就業的企業提供補助。這些企業的服務范圍大多屬于城市清潔、零售、家政服務和綠化等，具有一定公益性質。第二，政府應積極引導不規范靈活就業的發展，將其納入規范的靈活就業體系。比如在1994年，墨西哥城市政府實施了龐大的市場建設計劃，把街頭流動商販引入有規劃的市場，使他們成為國家稅收政策的主體。

再次，要著重構建完善的靈活就業組織管理體系和順暢的靈活就業政策運行機制。目前，靈活就業的組織管理上存在的主要問題是靈活就業基礎設施差、資金投入不足等。因此，應該一方面需要拓寬資金來源渠道，保證有足夠的資金投入；另一方面要改革并加強靈活就業的管理，提高城市社區的組織領導隊伍管理水平。現在我國促進靈活就業發展的資金來源主要依靠政府資助、社會捐贈、基金募捐和社區服務自身產出的再投入。在發達國家，政府的投入占50%以上，而社會捐贈、基金募捐和社區服務自身產出的再投入都是可變因素，依靠這些來源存在一定風險。因此應該尋找更多相對固定資金來源渠道。街道和社區的勞動就業服務所是基層就業管理組織，應該成為為靈活就業人員提供服務的領頭羊。深圳市福田區按照有利于社區自治、有利于資源共享、有利于社區管理的原則，合理調整劃定社區，在保持街道原有行政區劃的基礎上，以3至4個居委會為基礎，組建一個“社區管理委員會”，由街道辦事處和原來居委會的干部、學校、派出所、物業管理公司、駐區企業和單位等社區成員單位的負責人組成。其主要職能有：一是管理職能，組織社區成員進行自治管理；二是服務職能，開展以勞動就業為重點的社會事務服務，提供社區福利服務；三是教育職能，引導和組織社區成員開展社區法制教育和青少年教育等，增強社區成員的凝聚力；四是監督職能，在社區黨支部領導下，對社區內有關單位履行社區服務職責的情況進行監督；五是協調職能，對社區內各單位和其他社區組織進行協調。④這種社區管理委員會體制的最大好處是對社區內各種關系和各類資源進行整合，“做到有錢出錢，有力出力，有主意出主意”，更好地實現社區資源共享、共建、共管和經費共籌。

有學者指出，適合靈活就業的就業服務機制一要為求職者提供有效的就業崗位信息服務，使之能夠及時地了解各類就業崗位的情況，以便根據不同崗位的要求作出選擇；二要為求職者提供有針對性的就業咨詢服務，使之在求職中減少盲目性，少走彎路。三要為求職者提供就業培以實用為主，采取學習和工作相結合的方式。因而筆者認為，應在全國建立統一的靈活就業登記、統計和信息發布平臺，全國聯網，由工會統一領導，使靈活就業人員信息公開、信息透明，并由工會組織提供相關就業培訓服務。

靈活就業勞動者成為勞動權益受損害最嚴重的群體，究其原因，并不在于靈活就業制度的缺陷，而是在于靈活就業勞動關系的運轉缺乏法律、行政、社會制度的保駕護航，靈活就業勞動關系的法律保障缺位造成的，比如對靈活就業勞動者的裁員程序、經濟補償、休息休假、社會保險等方面相關勞動法律規定的缺位。任務和目標已經很明確了，就是要建立一種優化的、現代的勞動力市場機制，兼顧靈活性、穩定性和安全性。⑤另外，政策制定應著眼于在靈活性和穩定性之間尋求更好的平衡。這可以從以下兩方面進行：一是提高各種形式之間相互轉換以及勞動者在不同地區之間流動的可能性；二是提高靈活就業者的地位，通過就業保護立法、擴大社會保險的覆蓋面、積極的勞動力市場政策等確保靈活就業勞動者在社會保障、工作機會等方面獲得同等的待遇。

靈活就業以其機制靈活、進退方便、門類龐雜、包容性大等正規就業不具備的諸多特點，不斷創造著更多的就業機會，適應了勞動力市場化的要求，促進了勞動力資源的優化配置，推動著經濟結構的戰略性調整。其重要的歷史價值在當代中國集中體現為關注民生、增加就業、推動經濟發展。對于擁有眾多靈活就業勞動者這個龐大的靈活就業群體來說，目前勞動法律的相關規定遠遠不能滿足勞動法律實踐的需要。我們期待著我國靈活就業法律制度日益完備，以使所有勞動者都能沐浴在勞動法保障的陽光之中。□

陜西省教育廳科研計劃項目資助 《 陜西省靈活就業法律機制研究 》 項目編號 ：2010JK264

（作者單位：西安郵電學院新校區人文社科學院）

注釋：

錢葉芳.關于新〈勞動合同法〉的幾點思考.中國法學會社會法學研究會.2007年年會論文集，第681頁.

參見陳林生、李穎.荷蘭的就業政策及對我國的啟示.電子科技大學學報社科版.2004年第2期，第12頁.

參見李金雷.國外靈活就業方式及對促進我國就業的啟示.集團經濟研究.2006年11月（上），第100頁.

參見李會欣.構建城鎮靈活就業發展的社會支持體系.青島科技大學學報(社會科學版).2002年第12期，第12-13頁.

參見劉暢、田秀萍.靈活就業：在靈活與安全之間探索.中國勞動.2005年第11期，第6頁.

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[2]呂琳、袁首驥.論我國靈活就業中勞動關系的法律調整.法學.2005年第1期.

[3]杜興洋、徐雙敏.國外政府促進靈活就業的主要方式.學習月刊.2005年第5期.

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[8]嚴邊霞.促進我國靈活就業發展的對策思路.經濟問題探索.2005年第10期.