論想象競合犯

摘 要 通說認為，想象競合犯是指一行為觸犯數罪名的情況。我國刑法理論中關于想象競合犯的爭議很大。主要表現在想象競合犯行為的界定，實質的一罪還是數罪以及對想象競合的處罰原則。本文闡述了想象競合犯的法律特征，認為想象競合犯屬于實質數罪，應當數罪并罰。

關鍵詞 想象競合 行為 數罪并罰

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A

一、想象競合犯的法律特征

我國刑法理論通說認為，想象競合犯是指一個行為觸犯數個罪名的情形。例如，開一槍而致一人死亡、一人重傷，一個開槍行為同是觸犯了殺人與傷害兩個罪名。許多國家的刑法都規定了想象競合犯，日本《刑法》第54條第1項規定：“一個行為同時觸犯兩個以上的罪名，……按照其最重的刑罰處罰。”瑞士《刑法》第68條第1項規定：“一行為……觸犯數自由之罪者，從一重處斷并適當加重刑期。”我國刑法沒有關于想象競合犯的明文規定，在刑法理論中爭議很大。想象競合犯的特征有：

1、行為人基于多個罪過實施了一個行為。有學者曾認為只要行為人實施一個行為造成兩個以上的結果就是想象競合犯，而不問行為人主觀上是否有罪過。如“想象競合犯是指基于一個罪過，實施一個危害行為，而觸犯數個異質罪名的犯罪形態” ①，這其實是對想象競合犯的一種誤解，是典型的客觀歸罪。關于“一個行為”的認定，在理論上有基于自然的觀察的學說、基于社會的一般見解的學說和構成要件為基準的學說。“想象競合犯中的一行為，是自然觀念上的一行為，不是從構成要件的評價上看，而是在自然觀察上為社會觀念所認同的一個行為”②。但作為犯罪構成客觀要件的行為，不是自然的行為概念，而是法律的行為概念，即危害行為。危害行為，是指基于人的心理態度所支配的、對社會關系具有相當嚴重的威脅性或侵害性的、人的身體動靜。③危害行為不同于自然行為，在于它有危害性，是一個帶有規范上的價值評價的概念。人們對行為危害性的認識并非是主觀臆想的，而是依據行為已經或可能造成的危害結果，“唯有危害社會的結果才能最終決定行為的危害社會的性質”。④

2、一個行為必須觸犯數個罪名，即在構成要件的評價上，該行為符合數個犯罪的構成要件。一個行為觸犯數個罪名，往往是因為該行為具有多重屬性或是造成了多種結果。至于這里的罪名是否包括同種罪名，在理論上有兩種學說：一種學說認為只能觸犯不同罪名，另一種學說認為既可以是觸犯不同罪名（異種類的想象競合犯），也可以是觸犯相同罪名（同種類的想象競合犯）。⑤筆者認為想象競合犯只能是一個行為觸犯不同種類的罪名。

二、想象競合犯的罪數及處罰原則

想象競合犯究竟是實質的一罪還是實質的數罪？不同答案對于想象競合犯的處罰原則就不同。筆者認為想象競合犯為實質的數罪。國內外刑法理論中關于一罪與數罪的判斷標準有以下幾種學說：(1)行為標準說。此說主張以實現犯罪意思的行為數為標準來區分一罪與數罪，行為人實施了一個行為為一罪，實施多個行為為數罪。(2)法益（結果）標準說。該說主張以行為所侵害的法益的個數為標準區別一罪與數罪。行為人侵害一個法益（結果）的為一罪，侵害數個法益（結果）的為數罪。(3)犯意標準說，也稱意思標準說。此說認為犯罪是行為人主觀上的犯罪意思或犯罪意圖的外部表現，主張應從行為人的社會危險性出發，以行為人犯罪意思的單復來區分一罪與數罪。(4)構成要件標準說。該說主張罪數應以刑法分則或其他刑罰法規中規定的構成要件為區分標準。犯罪系符合構成要件的行為，所以應以行為符合要件的個數來作為決定罪數的標準，一次符合構成要件的行為，是一罪；數次符合構成要件的行為，是數罪。

筆者認為我國刑法分則是以犯罪行為侵犯的同類客體來進行分類的，而犯罪客體是犯罪構成要件中不可缺少的要件之一。犯罪的構成要件是區分罪與非罪、此罪與彼罪的唯一標準，在對一罪與數罪的判斷標準上也應該堅持犯罪構成要件標準。一行為符合一個犯罪構成為一罪，數行為符合數個犯罪構成則為數罪。上述所說的一罪與數罪的判斷標準不符合我國罪數判斷的實際情況。這里的行為指的是刑法意義上的行為即危害行為，而不是自然意義上的行為。需要說明的是我們所說的犯罪構成要件標準和上面所講的構成要件標準說不是同一個概念。我國犯罪構成要件分為犯罪的主體、客體、主觀方面、客觀方面，即我國的犯罪構成是從主觀和客觀這兩個方面對犯罪進行評價的。而構成要件標準說是大陸法系構成要件理論，即構成要件的符合性、違法性、有責性。行為符合構成要件即推定行為違法，除非有違法阻卻事由；另外主觀上還要求對行為人進行非難的可能性，也就是我們所說的主觀過錯，只有這樣才能對行為人處以刑罰。想象競合犯是行為人基于數個罪過實施一個行為觸犯數罪名的情形。這里的行為不是我們作為構成要件評價的行為，但因為此行為是觸犯數罪名的行為，所以要進行某種程度的規范評價。想象競合犯雖只有一自然行為，但行為造成（或可能造成的）多種危害結果，具有多重的危害性。所謂自然上的一行為，實際上包含了多個危害行為的法律意義。犯罪構成的評價，不能只拘泥于行為的自然性質，而應力圖發掘行為中所包含的全部法律意義。換言之，從自然的角度觀察，想象競合犯只有單一的自然行為，但從刑法的角度觀察，想象競合犯的單一自然行為實質上具有多個危害行為。

一次走私行為走私的既有貴重金屬又有普通貨物。從整體上看這是一個單一的行為，但是由于走私的對象不同，該單一行為又包含了走私貴重金屬與走私普通貨物兩種危害行為，所以侵犯的客體不完全相同。只不過是走私貴重金屬的行為與走私普通貨物的行為具有一定的重合性，但整體來看還是一個走私行為。該走私行為完全符合走私貴重金屬罪和走私普通貨物罪的構成要件，從本質上看，符合數罪構成要件，為實質上的數罪，應數罪并罰。此種行為的危害性和這次走私貴重金屬、下次走私普通貨物沒有什么本質上的區別。

對于想象競合犯，我國刑法理論界通說主張按“從一重處斷原則”處理，即依照行為觸犯的數個罪名中法定刑較重的犯罪定罪處罰，而不是實行數罪并罰。⑥還有學者認為想象競合犯既不是實質的一罪也不是實質的數罪，而是介于兩者之間的一種罪數不典型的罪數形態。如儲槐植教授說過的“罪數不典型”的概念，認為想象競合犯“既非典型一罪也非典型數罪”；⑦馬克昌教授提出的想象競合犯“既不是實質一罪也不是實質數罪”。⑧這種觀點認為對想象競合犯應“從一重從重處罰”。

就筆者來看，無論是“從一重處斷原則”還是“從一重從重處罰”都沒有看清想象競合犯的本質，實際上想象競合犯在本質上是符合數罪的構成要件的。“從一重處斷原則”和“從一重從重處罰”在理論上都是依據不足的。根據罪刑相適應原則，行為人承擔的刑事責任應當與其行為的社會危害性相適應。想象競合犯既然符合多個犯罪的主客觀要件，意味著具有多個社會危害性。對于具有多個社會危害性的行為，僅僅處以一罪的處罰，顯然不能與罪責相適應原則相一致。在實踐中，想象競合犯其競合的數罪往往不能相互吸收，從一重罪處斷的弊端就開始凸顯。如存在這樣兩種情形：情形一，行為人通過一次運送，偷運偷渡者、武器和假幣進境，其一個運輸行為同時符合了運送他人偷越國境罪、走私武器罪和走私假幣罪，符合想象競合犯的特點；情形二，如果行為人三次分別運輸一數量、情節均相同的偷渡者、武器和假幣進境，三個運輸行為分別構成三罪——運送他人偷越國境罪、走私武器罪和走私假幣罪，是典型的數罪。根據通說，對情形一，應當從一重罪處罰；而對情形二，應當數罪并罰。如果從行為的社會危害性來看，情形一和情形二均是將數量、情節相同的偷渡者、武器和假幣走私進境，其社會危害性并無實質上差異。但在處罰上，對情形一僅僅處以一罪的刑罰，對情形二卻處以數罪的刑罰，這顯然不公平，與罪刑相適應原則相違背。

在想象競合犯中，行為人是有數個罪過的，本質上是數個危害性行為，數個危害性行為重合為一個整體性行為。我們不能因數個危害性行為的重合性就將其中的一個危害性行為放入另一個危害性行為中去評價，從而對另一個危害性行為從重處罰。如果這樣，任何實質上的數罪都可以定為一罪從而從重處罰。

可見，無論是“從一重處斷原則”還是“從一重從重處罰”的處理原則，都無法對想象競合犯實現罪刑公正，與罪刑相適應原則相違背。

大多數學者之所以不贊同對想象競合犯采用數罪并罰，是因為它違背了禁止重復評價原則。這實際上是對禁止重復評價原則和想象競合犯本質上的誤解。對想象競合犯被告數罪并罰原則并不違反禁止重復評價原則。所謂禁止重復評價原則，是指“在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上評價。⑨”如在搶劫罪中如果行為人以殺人的方式去實施搶劫時，對殺人行為我們不能另外評價為一個殺人罪。因為搶劫罪中的暴力手段本身就包含殺人行為，所以只定搶劫罪一罪，同時將殺人行為作為搶劫罪的加重情節。但是如果行為人搶劫后為滅口而殺死被害人的，對這時的殺人行為我們應另外做出評價，因為其已經超出搶劫罪的犯罪構成的評價了。值得注意的是，禁止重復評價中的評價是一種刑法評價，而非一般的社會生活評價。因此，作為禁止重復評價的對象——同一犯罪事實，不能簡單理解為“同一自然行為”，而應理解為“同一具有刑法意義的危害行為”。在罪數論中，禁止重復評價原則即是指禁止對同一刑法上的危害行為給予多個犯罪構成的評價。換言之，雖然具有多個自然行為，但多個自然行為結合起來才具有一個危害行為時，仍適用禁止重復評價，只能適用一個犯罪構成；反之，雖然只有一個自然行為，但具有多重危害行為時，則允許多重評價，適用于多個犯罪構成。想象競合犯，即屬于后一種情形。

綜上所述，筆者認為對想象競合犯應當實行數罪并罰。只有這樣才能從根本上去把握想象競合犯的實質，才能對想象競合犯中的一個行為進行全面客觀的評價；才能做到罪刑相適應；才能把想象競合犯與法條競合、結果加重犯等區分開。所以，想象競合犯可表述如下：行為人基于多個罪過實施了一個行為，觸犯了不同罪名的情形；為實質犯罪，應當實行數罪并罰。□

（作者單位：浙江省義烏市人民檢察院）

注釋：

①楊春洗.刑事法學大辭書.南京大學出版社.1990年版第545頁

②（日）大谷實.刑法總論.黎宏譯.法律出版社.2003年版第362頁

③馬克昌.犯罪通論.武漢大學出版社.1999年版第154頁

④高銘暄.刑法學原理（第二卷）.中國人民大學出版社。1993年版第524頁

⑤吳振興.罪數形態論.中國檢察出版社.1996年版第62頁

⑥高銘暄、馬克昌.刑法學.北京大學出版社.1995年版第70-76頁

⑦儲槐植.論罪數不典型.法學研究.1995（1）

⑧馬克昌.犯罪通論.武漢大學出版社.1996年版第674頁

⑨陳興良.禁止重復評價研究.現代法學.1994（6）