商業賄賂行為的經濟法認定

摘 要 商業賄賂是指在交易中經營者以一定的金錢、實物或者其他利益，收買交易相對人或者其他有關人員，以獲得交易機會，或者接受他人收買的不正當競爭行為。我國雖采取了各種措施治理商業賄賂并取得了一定成效，但是我國的反商業賄賂工作進行的并不徹底。在實踐中存在商業賄賂的經濟法認定不準確的問題，本文旨在明確商業賄賂行為的經濟法認定，以對其進行規制。

關鍵詞 商業賄賂 回扣 認定

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A

一、引言

雖然我國學者對商業賄賂行為的研究已經取得了一定的成果，但是綜觀《反不正當競爭法》與《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，不難看出，我國法律對商業賄賂行為的規定過于原則化，對如何具體認定商業賄賂行為也沒有明確的指向性，這些弊端造成了在實踐中難以認定商業賄賂行為的尷尬狀態。準確認定商業賄賂行為就必須從經濟法的角度對實踐中的某些經營者行為進行認定，以確定該行為是否屬于商業賄賂行為。

二、商業賄賂中回扣的認定

回扣作為商業賄賂的主要形式，是治理商業賄賂專項活動整治的重點，但是并非所有的回扣都是商業賄賂的表現形式，合法的回扣并不是商業賄賂。我國對回扣采取允許并限制的辦法。商業賄賂行為中的回扣是指在交易活動中，一方為爭取交易機會，在合同成立后，按主交易額的一定比例暗中從帳外向對方或對方有關人員支付錢財及其他利益的行為。由此可以得知，我國僅將在帳外暗中給予或收受回扣的行為視為非法。所謂帳外暗中就是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。帳外暗中是區別回扣和折扣的重要特征。折扣是以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠。折扣是慣常的商業習慣，是公開的，明示的，并且依法在財務帳中反映出來的。

三、商業賄賂下合同效力的認定

關于商業賄賂下行賄方和受賄方所簽訂的合同效力問題，目前存在不同的觀點。一種觀點認為：商業賄賂行為屬于行賄人和受賄人惡意串通，損害了交易一方的合法權益和其他參與主體的公平競爭權利，屬于《合同法》第五十二條規定的“惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益”的情況，應認定為合同無效；另一種觀點認為：在商業交易中存在賄賂行為，僅僅是違反了合同的締約程序，侵犯了其他人的公平競爭權，尚不足以影響到合同相對方的實體民事權益，簽訂的民事合同應認定為有效合同，對行賄人和受賄人應依法追究刑事責任或者行政責任。

商業賄賂情形下的民事合同是否有效，并不能一概而論。合同效力的認定應該結合受賄人為行賄人謀取利益的性質、所簽訂的合同是否損害國家利益及合同履行中的具體情況等多方面來進行認定。具體來說，首先要從法律規定來看，看合同是否滿足《合同法》五十二條規定的合同無效條件；其次，要從合同的實際履行來分析，實踐中存在大量涉及商業賄賂的合同都已得到履行，基于保護交易安全、維護市場經濟秩序的考慮，除特殊情形外，該類合同一般不認定為無效。最后，從法律后果來認定，如果認定合同無效后，恢復原狀或賠償損失客觀上不具有可行性，則合同就不宜認定為無效。

四、非財物方式的商業賄賂認定

根據《反不正當競爭法》第八條和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條的規定，進行商業賄賂行為的手段除了財物方式外還包括非財物方式。在實踐中，相比財物方式的商業賄賂而言，非財物方式的商業賄賂行為更具有隱秘性。非財物方式也即“財物以外的其他利益”是指花費財物取得的、能使對方直接或者間接受益的、具有財物價值的利益，并不包括與財物和商品交易活動不相關的其他利益。非財物方式的商業賄賂認定除了把握非財物方式的內涵外，還要把握非財物方式商業賄賂在實踐中的表現。

1、組織參觀、旅游、考察或者以研討會等形式組織有償性活動。實踐中，一些商業賄賂行為人為規避法律對商業賄賂的制裁，就打著“聯絡感情”或者“交流學術”的名義，組織那些不便直接收受財物的關系人參加旅游、參觀、考察等活動。這些活動雖然不是有形財物，但組織者需花費不少的人力、物力、財力，如資金、交通工具等。認定這種類型的商業賄賂除了要掌握組織者的商業目的之外，還要注意把握參加人員的身份。一般來說，此種類型商業賄賂行為中享受免費活動的參加者只能是影響或決定商品交易目的達成的人或親屬。

2、為相對方提供汽車、住房等大宗財物的使用權。接受對方提供的汽車、住房等大宗財物與對這些財物進行使用均具有受益的性質，只是受益的方式和程度與直接收受財物不同。認定此類商業賄賂要把握財物的使用周期與正常使用費用的比例關系，只有受益的數值達到一定的額度，才能認定為商業賄賂，否則即是在正常商務活動費用范圍內的正常商業行為。

3、關于性賄賂是否是非財物方式的商業賄賂行為認定。依照我國法律的規定，商業賄賂中行賄人給予的必須是財物，而且要求收受者所收受的也必須是財物。性賄賂中雖然給予者付出了金錢，但對于收受者來說，因為確實沒有收到財物或財產性利益，所以很難成立賄賂。因此，如果嚴格按法律規定，性賄賂不能以賄賂認定。但是，近年來已有不少學者提出，從權力與財物的交易來看，性賄賂與其他財物的賄賂并沒有多大的差別，所不同的只是收受者沒有收到財物而已，性賄賂行為的社會危害性并不比財物的危害性小。以金錢為背景的性賄賂雖然至今還不能認定為賄賂行為，但是相信隨著法律的發展和完善，性賄賂作為賄賂也會逐漸被接受的。□

（作者單位：重慶大學法學院）

參考文獻：

[1]李昌麒.經濟法學.中國政法大學出版社，2007

[2]朱立新.如何認定非財物方式的商業賄賂.中國工商報，2008-02-27

[3]薛進展.論商業賄賂的范圍及其數額認定.華東政法大學學報，2007-03（009）