張斐《律注表》中的“失”和“過失”分析

摘 要 本文在理順《律注表》中“失”和“過失”等相關字詞的基礎上，根據上下文內容區分和界定了“失”和“過失”的概念，本文認為“失”和“過失”指涉對象不同，“過失”是指犯罪行為。接著通過分析張斐的舉例明確了“過失”的判斷根據。

關鍵詞 張斐 失 過失

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

張斐著作均已遺失，現僅存《晉書·刑法志》中《律注表》一篇。張斐在《律注表》中闡發了“審律之理，慎律之變”的刑法學思想，解釋并試圖嚴格區分許多重要且易混淆的刑法概念，其中包括“失”和“過失”。

《律注表》是這樣表述“失”和“過失”：“其知而犯之謂之故，意義為然謂之失……無變斬擊謂之賊，不意誤犯謂之過失” 。蔡樞衡認為“不意誤犯謂之過失”一句中“失”為“過”的衍字 ，若此，張斐所解釋的二十個“律義較名”中存在“失”和“過”，而無“過失”這一概念，對此蔡樞衡并未提出證據以支持，但筆者認為“失”不可能是“過”的衍字。

《律注表》中，張斐在解釋二十個概念后，緊接著試圖區分其中易混淆的概念，例如“斗之加兵刃水火中，不得為戲，戲之重也。向人室廬道徑射，不得為過，失之禁也。都城人眾中走馬殺人，當為賊，賊之似也。過失似賊，戲似斗，斗而殺傷傍人，又似誤。” 根據這種斷句方式，出現了“過”這一概念，但是此種斷句方式存在問題。蔡樞衡認為“不得為過失之禁也”一句中疑有脫文，筆者贊同此觀點。上句“不得為戲，戲之重也”和下句“當為賊，賊之似也”中前后兩個短句首字和末字相同，那么中間句形式應為“不得為（？），（？）之禁也”，根據現有殘文，筆者猜測此句完整內容應是“向人室廬道徑射，不得為過失，過失之禁也”。所以此段概念區分中只出現了“過失”概念，據此推斷，上文概念解釋中出現“過失”之可能性較“過”高。

學者們認為“失”和“過失”是指沒有故意的兩種情況 ，筆者贊同此觀點，但與“失”不同，筆者不認為“過失”是指行為人的罪過 。張斐解釋的二十個概念指涉對象各有側重，“故”和“失”指罪過內容，“斗”、“戲”、“賊”、“謀”、“盜”主要指犯罪行為，“群”主要指犯罪主體，那么“過失”呢？張斐解釋二十個概念時，相同指涉對象的概念往往集中論述。根據句式和內容，“故”和“失”相對，而“過失”與“賊”對應，下文又言“過失似賊”，可見“過失”和“賊”指涉對象應當相同，否則談何相似。根據蔡樞衡的考證，“賊”古義為列人食肉，后來才演變為殺人的意思。 張斐釋“賊”為“無變斬擊”，“賊”指涉犯罪行為，由此筆者認為“過失”應是指犯罪行為，與罪過“失”相區別。

“失”意為“意以為然”，指行為人自以為做得正確，客觀上造成了危害結果，對此有兩種理解方式，一是行為人自以為行為不具有危害性，行為人在沒有危害本意的情形下造成了危害；二是行為人知道行為具有危害性，但造成了違背其本意的危害結果。筆者以為“失”主要指第一種含義，但也容納第二種，所以現今的意外、過失和認識錯誤情況當屬“失”。“過失”意為“不意誤犯”，指行為人不具有造成危害結果的本意，卻錯誤地造成了危害結果之行為，可見“失”應為“過失”行為之主觀罪過。

張斐舉例來區分“過失”與“賊”這兩種犯罪行為。“向人室廬道徑射，不得為（過失），過失之禁也”，就是說向“人”或者有“人”的“室”、“廬、”、“道”、“徑”等地點射箭，這不是“過失”行為。筆者認為之所以此種行為不認定為“過失”行為，因為射箭行為、射箭對象結合射箭地點，導致射箭行為造成人身傷亡的風險較高，而且這種行為方式本身為規范所禁止，即使出自危害結果并非出自行為人本意，這種行為也不能認定為“過失”。可見一種為規范所禁止、具有較大危害性的行為不能認定為“過失”。

“都城人眾中走馬殺人，當為賊”，與“向人室廬道徑射”顯著不同，“賊”之犯罪行為發生于“都城人眾中”，人的密集程度明顯高于“室”、“道”等地點，犯罪行為可能危及到對象較多和所造成的危害結果較為嚴重；“走馬殺人”是故意殺人行為，既可能出于直接故意，也可能出于間接故意。過于自信的過失和間接故意的客觀行為難以區分，而“過失”行為完全可能包括基于過于自信過失的行為，在此“過失似賊”可以得到解釋。

綜上，筆者認為“失”和“過失”指涉對象存在根本的差異。與“故”相對，“失”指涉對象是行為人的罪過，而“過失”與“賊”相對，指涉對象是行為人的在“失”支配下的行為。在今天刑法理論看來“失”包括的情況可能比較復雜，而“過失”是指行為人基于“失”的危害行為。而且根據張斐的舉例，筆者認為對于“過失”的判斷根據不僅在于行為人的主觀，而且會考慮行為時的環境、行為對象以及社會對行為所具有風險的容忍程度，同時這些要素也是區分犯罪行為的重要根據。□

（作者:中國青年政治學院法律系2010級刑法學碩士）

注釋：

[唐]房玄齡等撰.晉書.中華書局2000年1月第1版，第604頁.

蔡樞衡.中國刑法史.廣西人民出版社1983年2月第1版，第188頁.

[唐]房玄齡.晉書.中華書局2000年1月第1版，第604頁.中國歷代刑法志注譯.也采取此種斷句方式，詳見高潮、馬建石主編.中國歷代刑法志注譯.吉林人民出版社1994年6月第1版，第92頁.

穆宇.張斐法律思想述評.中外法學.1995年第5期.

《中國歷代刑法志注譯》認為“過失”與“失”“各自說明過失的兩種不同情況”，其后將“過失似賊”譯為“過失和故意賊害相似”。詳見高潮、馬建石主編.中國歷代刑法志注譯.吉林人民出版社1994年6月第1版，第92頁.

詳見蔡樞衡.中國刑法史.第十章，原書第十一章的引注有誤.

參考文獻：

[1]蔡樞衡.中國刑法史.廣西人民出版社，1983年2月第1版.