民間集資在美國

證券欺詐在美國時有發(fā)生，并不因為反欺詐法的存在而消失。但證券欺詐可以幫助人們識別泡沫膨脹。

創(chuàng)業(yè)籌資總是非常困難的，美國也不例外：銀行、信貸協(xié)會和儲蓄協(xié)會都不會輕易放款的——金融機(jī)構(gòu)大多是不見兔子不撒鷹。所以創(chuàng)業(yè)之初，籌資大多只能是托親靠友。這樣一來，美國也出現(xiàn)了類似中國非法集資的金融行為。就連貴為美國總統(tǒng)的克林頓先生，發(fā)跡之前也卷入了非法集資活動。

“白水”丑聞就是一個房地產(chǎn)集資開發(fā)項目。共和黨的特別檢察官對此立案調(diào)查，傳訊克林頓夫婦當(dāng)初的女合伙人，妄圖從她口中套出有關(guān)克林頓夫婦的黑材料。此女堅決不吐，兇殘的法官以藐視法庭的罪名將這位有節(jié)氣的女士投入獄中。這位女義士依舊不開口，寧愿把牢底坐穿，也不拖累克林頓夫婦。

按照美國法律，類似中國非法集資的行為通常被定性為違法公開發(fā)行證券。判定集資是否違法，首先要判定集資是否構(gòu)成證券發(fā)行。1933年《證券法》第2（1）節(jié)的證券定義十分廣泛，包羅萬象，投資合同也在其中。美國有關(guān)判例又將某些集資定性為“投資合同”，即證券。而證券未經(jīng)登記公開發(fā)行便違反了《證券法》。

美國的有關(guān)判例始于1946年的證交會訴豪威案（SEC v. Howey），由美國最高法院審理。該案被告開了家柑橘種植園，并為此集資籌款。法官認(rèn)定，只要是完全依賴他人努力獲得利潤，集資就被定性為投資合同。雖有美國最高法院的判例，但借投資合同違規(guī)公開發(fā)行證券的情況屢禁不止。有些發(fā)行人在管理方面作些變通，妄圖蒙混過關(guān)，但法官們通常看得很嚴(yán)，不讓他們輕易得逞。法官要看投資者是否有時間參加管理，是否有能力參加管理。如果沒有此類參與，集資就會被視為是投資合同。有些發(fā)行人要求投資者每年給樹澆澆水，就算他們是參加管理了。法官不予采信。

1946年至今為止，60多年過去了，但美國最高法院仍然不時就投資合同做出判決。證交會訴愛德華茲（SEC v. Edwards， 2004）便是一例。該案涉及投幣電話返租，投資方享受固定回報。美國最高法院認(rèn)定，此類返租屬于投資合同，屬于證券范疇，合同約定了固定回報并不能改變其性質(zhì)。對于投資合同，大法官們的態(tài)度似乎是寧可認(rèn)其有，不可認(rèn)其無。大法官認(rèn)為，“投資合同這一定義體現(xiàn)的是靈活的原則，而不是一成不變的靜態(tài)，能夠不斷調(diào)整，應(yīng)對千變?nèi)f化的局，只要設(shè)局者是要借允諾利潤，設(shè)法使用他人的錢。”

美國的有關(guān)判例有共性：都沒有追究被告的刑事責(zé)任。即便法官提到被告行為有傳銷之嫌，也沒有追究被告的刑事責(zé)任。集資只要有項目，證交會通常只將其視為違法公開發(fā)行證券。但有關(guān)判例中，被告都是將所吸收的資金用于失業(yè)和商業(yè)，沒有將資金投入資本市場。

按照中國最高法院所頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，如果是以非法占有為目的，“非法吸收公眾存款罪”就轉(zhuǎn)變?yōu)椤凹Y詐騙罪”。美國的違法公開發(fā)行證券也可以轉(zhuǎn)換為證券欺詐。麥道夫的龐氏騙局就是一個典型例子。

10-b是美國《1934年證券交易法》的規(guī)則，適用于美國證券市場各種類型的欺詐，稱得上是萬能武器。可以依據(jù)10-b追究證券欺詐被告的刑事責(zé)任。但美國的證券欺詐就是證券欺詐，沒有特殊形式的金融欺詐。根據(jù)美國法律，被告的行為是否構(gòu)成10-b下的欺詐行為，關(guān)鍵也是看他是否有“騙取”（defraud）（類似《解釋》中的“非法占有”）投資者的行為。

美國是法律發(fā)達(dá)國家，證券欺詐在美國時有發(fā)生，并不因為反欺詐法的存在而消失。但證券欺詐也有積極作用，可以幫助人們識別泡沫膨脹。《大做空》（The Big Short）一書的作者米歇爾#8226;劉易斯（Michael Lewis）有不少高論，其論斷之一就是，“泡沫膨脹的具體特征是完全可以辨認(rèn)的。瘋狂的標(biāo)志之一欺詐的頻率加快，復(fù)雜性增加……”聯(lián)邦調(diào)查局的報告表明，自2000年之后，與住房抵押有關(guān)的欺詐增加了五倍。”