論軟件的專利保護

摘 要:現有的知識產權法律體系在軟件保護方面存在缺陷，使得為軟件尋求一種合適的保護模式成為國內外廣泛討論的問題。利用專利手段來對軟件進行保護已經是專利代理行業中的熱點問題。軟件專利有更全面的保護范圍，因此軟件的專利保護呈現逐漸擴大的趨勢，只有掌握足夠的軟件專利申請文件撰寫技巧，采用符合現行法律規定的撰寫方式，才是最符合專利代理行業現階段發展需要的選擇。

關鍵詞:軟件專利知識產權版權

中圖分類號:TP31文獻標識碼:A文章編號:1674-098X(2011)05(a)-0222-02

1引言

隨著信息時代的到來，軟件產業得到了前所未有的發展，軟件業對經濟發展的影響越來越顯著，而軟件的知識產權保護也受到越來越廣泛的重視。軟件知識產權如何授予、許可和推行已經影響到軟件開發規劃、標準制定、通信和信息技術政策等多方面的內容。

2軟件保護的特點

目前，軟件的保護有專利和版權兩種方式，從知識產權的視角看，兩者的關系是平行的，一種是將軟件轉變成專利產品，另一種是將軟件尤其是其中的源代碼作為文字作品進行許可。由于對軟件的需求不斷增長以及軟件產業對經濟的重要影響，任何關于應當選擇何種法律保護模式來保護軟件的討論，都引起軟件開發者、競爭者、消費者的廣泛關注。

想把軟件歸屬到知識產權體系的某個特定門類中是非常困難的，因為軟件所具有的兩分性使其很難歸入現有的某個法律分類中。因此，就有各種嘗試試圖將軟件保護歸入版權、專利或商業秘密，[1]甚至歸入所謂的“軟件權”。[2]涉及將軟件保護如何歸類的爭論已經持續了二十多年，[3]而且在未來還將持續很長時間。

但是究竟是什么使得對軟件保護的法律分類如此困難？該問題的產生基于一個事實，那就是軟件不是一個單一的作品，它包括多種元素，這些元素可以落入不同類型的知識產權保護范疇。如果我們定義軟件是用于輸入計算機中以產生特定結果的一系列指令，那么這些指令的描述方式就是需要提供某種知識產權保護的想法。這些指令起初是以源代碼進行描述，源代碼是用計算機高級語言編寫的指令。既然源代碼是以文字形式進行描述，就很自然地將軟件作為文學作品而歸于版權保護。當今世界凡對軟件予以法律保護的國家，大多采用版權的方式予以保護，例如我國的《著作權法》定義計算機軟件作為作品受著作權保護。[4]

但是，軟件不僅是在計算機中操作的源代碼，軟件還需要編譯成目標代碼，目標代碼是用機器語言編制的機器可讀指令，用于直接驅動計算機工作。因為目標代碼是源代碼的直接結果，所以按照傳統觀念這種編譯的法律地位不應該從源代碼中區分出來，這種編譯通常不受到法律保護。

因此，將軟件嚴格歸類為文學作品的問題也就出現了，那就是人們發現計算機軟件還有其它部分通常無法得到版權保護。軟件不僅是文字表述，一串串編碼還包含功能，該功能是不取決于編碼的語法結構的。一個計算機程序的源代碼可以和另一個程序完全不同，但卻具有同樣的功能以產生可以得到相似結果的相似指令。軟件保護的爭論焦點常常在于其所具有的功能和表達的兩分性。將源代碼的一大部分進行復制并插入其它程序中明顯構成侵權。然而，這種類型的侵權相對較少，主要問題還在于軟件中的非文字部分的保護。

版權法的保護作用只能局限于程序代碼的層面，軟件的功能是抽象的技術信息，只能保護具體表達的版權法通常不足以對功能提供保護，使得程序所有人本應享有專有權的領域中，出現了一大片“不設防”的地段。他人完全可以在不復制程序代碼的情況下編制功能相同而源代碼完全不同的軟件產品。

正是由于保護計算機軟件非文字部分存在難度，才產生了對軟件進行專利保護的需求，因為專利可以用來保護軟件產品的功能部分。專利不受功能和表達的兩分性的限制，只要一個發明達到專利的要求—— 具備新穎性、創造性和實用性—— 就可以給予專利保護。TRIPS協定第27條第1款規定專利權可以授予所有技術領域的發明，其中自然也不排除軟件技術領域。1981年，美國法院在Diamondvs.Diehr一案中判定利用計算機軟件協助完成人工合成橡膠程序的權利要求應當授予專利權，此案開啟了軟件可以授予專利權的大門。此后，美國對軟件的專利保護不斷擴大，許多軟件公司蜂擁到美國申請專利并成功獲得授權。在1995年，美國軟件專利占專利授權總量的約9%;到2003年，美國軟件專利授權量接近30000件，軟件專利占專利授權總量的百分比已接近15%。

在美國的帶動下，歐洲專利局（EPO， European Patent Office）開始有條件的為軟件提供專利保護。雖然軟件的源代碼或者文字部分是不可專利的，但只要發明主題具有技術效果，產生技術貢獻或進步，就可以獲得專利保護，但準確確定技術效果或進步的存在是非常困難的，各歐盟成員國在這方面的審查基準也不一致。為了在歐盟成員國內部建立一套關于軟件發明授予專利普遍適用的規定，歐洲委員會（European Commission）提出了軟件專利指令（SPD， Software Patent Directive），但在2005年該指令被歐洲議會否決。這充分說明歐盟內部就軟件的專利保護存在巨大分歧，但EPO仍然有權對軟件相關發明根據具體案情作出是否授權的裁量，而其對軟件專利的授權尺度顯然仍在繼續放寬。

在其他國家也有不斷增長的授予軟件專利權的趨勢。澳大利亞、巴西、印度、日本都以各種方式對涉及計算機執行程序的發明授予專利權，顯示出大部分專利申請受理局都承認計算機程序的可專利性?？梢灶A見，對軟件進行專利保護的國家會越來越多。

3對代理行業的挑戰

隨著越來越多的軟件專利在世界范圍內被批準，中國必須與國際進行協調，才能趕上時代的步伐，融合于世界潮流之中。然而，我國的法律體系并沒有真正涵蓋到軟件的可專利性問題。

與該主題最接近的就是我國在專利的《審查指南》中的“關于涉及計算機程序的發明專利申請審查的若干規定”一章中列舉的一些規則，其核心觀點不外乎以下三點:(1)僅涉及算法或數學計算規則的程序本身不具有可專利性;(2)若包含技術特征，則不排除整個發明的可專利性;(3)涉及程序的發明只有能夠解決技術問題并獲得技術效果，才屬于技術方案，具有可專利性。

盡管上述規則對審查日益增多的軟件專利申請起了非常必要的指導作用，但在實際審查過程中，判斷各類軟件發明是否屬于可專利性客體的界限依然比較模糊，這使得在對軟件發明的審查中出現了一些困惑和問題，使部分軟件發明由于被審查員認定為不屬于可專利性客體而無法得到專利保護，并最終會限制專利對軟件發明的保護作用。

在無法突破現行法律框架的情況下，廣大代理人要想在軟件的專利保護中處于主動地位，必須要制訂合理對策，在軟件發明申請的撰寫和代理水平上做出更實質性的進步，以盡可能使軟件發明的權利保護達到最大化。

首先，應盡量避免某項權利要求的主題名稱明顯屬于軟件范疇。《審查指南》2010版第九章第2節(1)中作出如下規定:“如果一項權利要求僅僅涉及一種算法或數學計算規則，或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序，或者游戲的規則和方法等，則該權利要求屬于智力活動的規則和方法，不屬于專利保護的客體”。因此，權利要求的主題名稱應絕對避免采用“一種軟件”或“一種計算機程序”等類似名稱，因為如果那樣審查員可以很快認定這種權利要求就是僅僅涉及軟件，即使限定主題的內容包括技術特征，那么這種技術特征也是對軟件本身的一種解釋說明，其限定作用還是落到描述軟件本身的范圍之內，而不是描述一種技術方案。

其次，即使主題名稱不明顯表示其是一種軟件，也應盡量避免限定主題的特征全部是描述軟件的內容?！秾彶橹改稀?010版第九章第2節(1)中作出如下規定:“如果一項權利要求除其主題名稱之外，對其進行限定的全部內容僅僅涉及一種算法或者數學計算規則，或者程序本身，或者游戲的規則和方法等，則該權利要求實質上僅僅涉及智力活動的規則和方法，不屬于專利保護的客體”。假使某項權利要求的主題名稱不屬于軟件范圍，如“一種方法”等，但限定其的全部內容都是在描述軟件或計算機程序，那么權利要求實質上沒有描述技術方案的特征，因此審查員還會認定這種權利要求僅僅涉及軟件，不屬于專利保護的客體。

再次，如果權利要求的主題和限定其的部分內容不屬于軟件范圍，而屬于技術內容，那么這屬于不明顯在專利保護客體范圍之外的情況。但盡管如此，代理人也應該注意撰寫技巧，因為審查員通常會對這種情況作更深入地分析和判斷。《審查指南》2010版第九章第2節(2)中作出如下規定:“如果涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案執行計算機程序的目的是解決技術問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規律的技術手段，并且由此獲得符合自然規律的技術效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術方案，屬于專利保護的客體。如果涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案執行計算機程序的目的不是解決技術問題，或者在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的不是利用自然規律的技術手段，或者獲得的不是受自然規律約束的效果，則這種解決方案不屬于專利法第二條第二款所說的技術方案，不屬于專利保護的客體”。可見，在撰寫此類權利要求時，應盡可能突出整個權利要求方案的技術性，對所有特征都盡可能以技術手段的描述方式來撰寫，而不是以計算機程序的表達方式來撰寫。此外，在整個權利要求方案的撰寫中，應盡可能使其內容能夠比較明顯地體現出所解決的技術問題和達到的技術效果。

4 結語

如果能夠掌握足夠的撰寫技巧，即使發明的核心在于軟件部分，也可以通過在撰寫權利要求時突出其技術性來達到專利保護的目的，可以說是當前代理行業尋求軟件的專利保護以使申請人利益最大化的最佳途徑。

參考文獻

[1]王心舟.商業秘密法保護計算機軟件的可行性分析[J].法制與社會，2008.

[2]張成全.承繼傳統抑或另辟蹊徑——論軟件權專門立法的合理性[J].網絡法律評論，2006.

[3]李永紅.軟件專利申請帶來的困惑與思考[J].中國專利與商標，2008.

[4]中華人民共和國著作權法(2001修正)第3條.