公司對外擔保的決策機構與效力評析

摘要：公司作為市場經濟中最活躍的主體，其對外擔保對信貸資金和商品交易安全發揮著基本的安全保障作用，而該種作用的大小，取決于公司擔保在法律效力上的評價。因我國近年民商事法律變化頻繁，使該評價須在公司治理結構下，結合公司法的修改、物權法的制定、物權法與擔保法及其司法解釋適用予以把握。

關鍵詞：決策機構 效力 公司擔保

中圖分類號：DF411.91 文獻標志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）26－０163－02

一、公司對外擔保決策機構的確定

現代公司已經形成完備的內部治理結構。公司對外擔保作為公司行為的一種，其意思產生、行為執行理應受公司內部治理結構的制約，故探討公司對外擔保的決策機構，應在公司治理結構框架下進行。

（一）公司章程對公司對外擔保未作規定時，股東（大）會、董事會是否有權決定對外擔保

公司對外擔保對公司本身權利義務具有重大影響，故其決策機構一般由公司章程予以確定。我國《公司法》第16條規定，“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東（大）會、股東大會決議。”但公司對外擔保不屬于公司章程必要記載事項，勢必造成公司章程未對公司對外擔保的決策機構作出規定，而股東（大）會或者董事會決定對外擔保的情形。

對于此情況下，股東（大）會或者董事會是否有權作為擔保的決策機構，理論界觀點各異。第一種觀點認為，除了公司章程明確限制外，公司董事會有權決定向公司股東或者實際控制人以外的第三人提供擔保。第二種觀點認為，股東（大）會是公司的最高權力機構，對公司擔保具有決定的權利。而董事會非經特別授權，不能僅依董事會享有經營決策權這一概括授權而取得。第三種觀點認為，如果擔保行為屬于公司的正常經營活動，則屬于董事會的職權范圍，否則，決定權自然歸屬于股東（大）會。第四種觀點認為，公司擔保行為本質上屬于經營行為，當不具有負外部風險性時，擔保決定權自然授予董事會；否則，該擔保決定權復歸于股東（大）會。

為適應市場快速變化的特點，擴大董事會職權，但在一定程度上破壞公司治理結構；第二、三種觀點強調股東（大）會在公司的最高權力機構地位，股東（大）會保有公司章程未授權的權力，但忽視股東（大）會是股東之間利益爭奪的場所這一性質。第四種觀點強調根據公司對外擔保的具體情勢，決定公司對外擔保的決策機構，但任何對外擔保本身，對公司而言，都具所謂的負外部風險，所以負外部風險不能作為區分決策機構的標準。

本文認為，在此情況下，公司股東（大）會或者董事會是否有權決定，取決于以下兩點：

1.公司章程的性質

公司章程對公司對外擔保的決策機構未作規定情況下，明確股東（大）會、董事會是否有權作為公司的決策機構，實質是解決在公司章程沒有明確授權情況下，是遵行私法中“法”無明文禁止即可為理念還是依公法中“法”無明文授權即禁止原則的問題。此處“法”即指公司章程。

從表象上，因公司法是私法，應依私法中法無明文禁止即可為的理念，可得出，此種情況下，股東（大）會保有或者董事會為經營之必要，有權作為公司的決策機構的結論。

但深究法理，并非如此。公司法是調整公司這一組織體和組織行為的法律規范，雖在性質上屬私法，但因其強調組織秩序，越來越呈現出公法化傾向。因組織性是公司利益最大化的保證，故為保證組織秩序，避免利益相關者的不當行為給公司帶來損害，現代公司法除了制定強行性規范外，還將涉及公司重大利益的事項，制定章程，來約束公司股東和公司機構的行為。在公司內部來講，公司章程是股東和公司從事商事活動的憲章或者自治規范，無論股東還是公司任何機構，都無權行使公司章程沒有賦予的職權，這是為公司利益最大化服務的組織秩序的必然選擇。

2.股東利益的多元化

無論股東（大）會還是董事會，都是股東利益爭奪、妥協的場合，所以表決權在股東（大）會和董事會中有重要意義。

而依我國《公司法》中，股東（大）會與董事會對不同事項的表決比例并不一樣，且可以在法定比例基礎上予以約定，但因公司對外擔保這一事項本就未約定，則更不可能約定就該事項的表決比例。在此時，如果將公司對外擔保的權力機關交給股東（大）會或者董事會，在各股東對向外擔保所持立場不一致的情形下，勢必會造成股東（大）會或者董事會按何種表決比例表決公司對外擔保事項的爭議，引發股東、董事的矛盾。

綜合以上兩點，本文認為，在公司章程未規定對外擔保決策機構情況下，雖可以一些理由將該項權力交由股東（大）會或者董事會行使，但這在理論上違反公司章程法律地位的界定，在實踐中會造成公司股東的爭端。故在此情況下，如條件允許，還應召開股東（大）會，通過修改公司章程，來確定對外擔保的決策機構，再按表決規則決定是否對外擔保。

（二）非公司章程規定的決策機構是否有權決定對外擔保

如果公司章程規定，公司對外擔保的決策機構是股東（大）會，董事會當然無權決定對外擔保，不作贅述。但在公司章程規定，公司對外擔保的決策機構是董事會情況下，公司股東（大）會是否有權作出對外擔保的決策，有不同理解：有觀點認為，董事會對外擔保的決策權本身就是股東（大），會賦予的，因此，股東（大）會變可親身行使該決策權。而且股東（大）會作為享有修改章程的權利，其就擔保作出決議的行為實際上隱含了變更公司章程的合意。對此，本文不能認同：第一，在公司內部，章程具有最高的效力，股東（大）會和董事會的行為不得同公司章程相抵觸。不能因違反公司章程的行為是由在公司中權力很大的機構做出的，就為其尋找理由，這是對公司治理結構的違反。第二，決定公司對外擔保與變更公司對外擔保決策機構屬不同議事事項，兩者不能混為一談。我國《公司法》第42條規定，“股東（大）會應當對所議事項的決定作成會議記錄”，股東（大）會在決定對外擔保時，在會議記錄上，只能記載對外擔保事宜，而不能記載為更改公司對外擔保決策機構。第三，公司對外擔保的決定與變更公司對外擔保決策機構這一變更公司章程行為，在表決程序上存在差異。公司擔保的決定，屬一般事項，經代表二分之一以上表決權的股東通過即可，而變更公司對外擔保決策機構這一變更公司章程行為，其表決比例為三分之二。在股東代表不同利益情況下，兩個比例的差別，代表著巨大的利益分歧。如果股東（大）會有變更公司對外擔保決策機構的意思，須提出所議事項，并經法定議事方式和表決程序通過，才有法律效力。

本文認為，在現代公司治理結構中，股東、公司機構都是有不同利益需求的主體，所以各國公司法才對公司機構的職權范圍作出限定，股東（大）會雖為公司最高權力機構，但其權力行使并非沒有邊界，否則可能損害公司利益。而該邊界就是公司章程中規定的股東（大）會職權。對于公司章程中未釋明的公司權力，在理論上雖可由股東大會享有，但須經過一定程序，即修改公司章程，取得公司對外擔保的職權。因此，在公司章程已經對公司對外擔保的決策機構做了明確規定情況下，其他機構都無權在對公司對外擔保事項做出決策。

誠然，嚴格依照公司章程確定公司對外擔保的決策機構，有嚴謹有余、靈活不足之嫌，有時甚至會不適應瞬息萬變市場需求，但公司治理結構本就是為解決股東、公司及公司機構之間利益分配問題，對權力進行規范、制衡的制度框架，如允許有違反或者逃逸于公司章程之外的權力，則與公司治理結構的根本目的相違，會導致損害利益相關方的合法權益。故本文認為，公司對外擔保的決策機構的確定，應嚴格遵守公司章程。

二、公司對外擔保的效力確定

從公司治理結構角度講，無論股東（大）會還是董事會，決定對外擔保時，都應遵守公司章程的規定，但股東（大）會或者董事會違反公司章程，決定對外擔保的法律效力，觀點不同。

有的學者主張，非公司章程規定的決策機構做出的公司擔保無效，因公眾可以向公司登記機關申請查詢公司章程，這就暗示公司章程對公司之外的第三人也能產生一定的約束力。如果公司章程明確規定公司的對外擔保事項，則應推定所有當事人應知曉，在第三人未盡查明義務的情況下，主觀上構成因重大過失，故不值得法律保護。

對此，本文不能認同。

第一，公司章程因備案取得的公開性，著眼點在于從權利角度，賦予與公司進行交易的第三人可以查閱相關內容，以保護第三人權益，而絕不是給第三人設定審查公司章程的義務。

第二，公司法僅是涉及公司組織及相關內容的法律制度，非市場交易法，對市場交易行為一般不做效力評價，更何況公司章程，其作為制定者間的一種合約，不應約束與公司組織無關的與公司進行交易的第三人。

第三，第三人接受公司提供的擔保等市場交易，其義務應為審查執行公司事務的行為人是否能夠代表公司，如果要求第三人去公司登記機構核實公司對外擔保的決定是否為有權機構作出，則加重了第三人的義務。

基于以上三點，本文認為，無論公司的對外擔保是否經公司章程規定的決策機構的決定，只要公司事務執行人對第三人提供了其能代表公司對外提供擔保的證明，則此公司的對外擔保應依一般民事法律制度，合法有效。

綜上所述，本文認為，在公司內部，公司對外擔保的決策機構，應嚴格遵守公司章程；但公司在對外交易時，非公司章程規定的機構作出對外擔保行為具有法律效力，但公司可以因此追究違反公司章程做出擔保決定的機構的責任。

收稿日期：2011-07-23

作者簡介：趙守東（1976-），男，黑龍江雙城人，碩士研究生，黑龍江省委黨校副教授，從事民商法、法社會學研究；秦勇（1977-），男，黑龍江哈爾濱人，碩士研究生，黑龍江省委黨校副教授，從事民商法、行政法學研究。

參考文獻：

[1] 駱旭旭.《公司法》的公司擔保制度探析[J].宜春學院學報，2008，（3）.

[2] 高圣平.物權法與擔保法：對比分析與適用[M].北京：人民法院出版社，2010.

[責任編輯杜娟]