域名與商標糾紛及其解決再審視

域名與商標的糾紛問題由來已久，兩者發(fā)生沖突的原因有多種，目前已經(jīng)有較為成熟的解決糾紛的方法，本文將重新審視域名與商標糾紛問題，梳理其中的法律關系，并提出建議以完善我國相關域名制度。

網(wǎng)絡環(huán)境下，數(shù)字技術創(chuàng)造了人類活動的新領域，它不僅縮短了人們之間進行交流的距離和時間，也使人類傳播和獲取信息更加方便。網(wǎng)絡時代對《知識產(chǎn)權(quán)法》的沖擊更強烈地體現(xiàn)于《著作權(quán)法》領域，但同時，網(wǎng)絡技術的發(fā)展也對《商標法》造成很大影響，域名與商標的沖突即是其中的表現(xiàn)。

域名與商標的沖突問題由來已久，從我國的第一例域名糾紛案——廣東科龍案到最高人民法院2001年頒布《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，再到其后學界和司法界對域名問題的進一步分析深入，已有十四年。其間，有關域名司法與立法實踐都在不斷發(fā)展。本文意圖對域名與商標糾紛的問題做進一步的審視，以清楚地梳理出解決糾紛的思路與路徑。

一、域名與商標糾紛發(fā)生的緣由

由于域名具有標示企業(yè)或商品的功能，與其他商業(yè)標示之間的作用相似，難免沖突，以域名與商標的沖突尤甚，網(wǎng)絡環(huán)境下域名與商標沖突的原因主要如下：

（一）域名的唯一性與商標權(quán)的多重性

商標與商號的法律保護體系是建立在傳統(tǒng)的商業(yè)經(jīng)營模式之上，人們可以在不同的行業(yè)或地域上使用相同的商標，換言之，相同的商標在不同的行業(yè)或地域，所有權(quán)人可能不同，由于商標權(quán)人使用商標的市場不同，他們并不會發(fā)生沖突。除對馳名商標的特殊保護之外，各國《商標法》的規(guī)定大致相同。但網(wǎng)絡環(huán)境下，域名的指向具有唯一性，統(tǒng)一的全球市場下，消費者一“鍵”所指，是唯一的權(quán)利主體。于是，傳統(tǒng)世界里相安無事的不同類別的相同商標的權(quán)利人因為權(quán)利配置狀況無法同樣延及網(wǎng)絡世界，沖突不斷。

（二）審查登記原則與不審查政策

域名與商標分別是由不同部門核準、管理和保護的，商標制度與域名制度并沒有有效的溝通機制：商標受《商標法》調(diào)整，域名則遵守《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名暫行管理辦法》的規(guī)定。

盡管規(guī)定三級域名不得使用他人在中國注冊過的企業(yè)名稱或商標名稱，但各級域名管理單位不負責向國家工商行政管理部門及商標管理部門查詢用戶域名是否與注冊商標或者企業(yè)名稱相沖突。可見，現(xiàn)行的域名注冊制度并不能妥善地解決商標在網(wǎng)上的地位問題，對于使用他人注冊商標名稱進行域名注冊的行為，并未建立起有效的預防或救濟機制。

域名的不審查政策導致許多企業(yè)利用已有的商標搶先注冊為域名，使那些意圖使商標、商號等已取得的信譽在網(wǎng)絡世界中延伸的注冊商標權(quán)人的權(quán)利受損，產(chǎn)生了一系列問題。

（三）域名網(wǎng)絡空間價值的上升與商標通過域名擴張到因特網(wǎng)的沖突

隨著電子商務的開展，域名已成為發(fā)展電子商務的基礎，網(wǎng)絡越來越被商家視為發(fā)展電子商務的基本手段。使用商標作域名，可以實施網(wǎng)絡空間的品牌延伸。相應地，域名也可以作為宣傳企業(yè)形象和產(chǎn)品、服務的重要陣地。這樣，商標與域名就通過網(wǎng)絡空間建立了一種以實現(xiàn)一定利益為目的的溝通與聯(lián)系。如果用戶注冊的域名的識別部分與他人的商標名稱相同或近似，就會發(fā)生爭議。

二、域名與商標沖突的主要表現(xiàn)及處理

（一）注冊域名中含有他人注冊商標的名稱

該類行為的特點是注冊使用與他人在先使用的商標相同或近似的域名。如何對待此種沖突，學界各有觀點，有基于域名本身不具有經(jīng)濟價值的不侵權(quán)論，也有認為由于作為組成域名一部分的商標的非顯著性防止了“搭便車”行為發(fā)生的合法論。從現(xiàn)行立法規(guī)定來看，這類行為無法被認定為侵權(quán)的主要根源在于《商標法》的規(guī)定，商標專用權(quán)并不能當然地及于網(wǎng)絡空間，域名中包含他人的注冊商標，并不會當然地侵犯他人的商標權(quán)。認為域名不具有經(jīng)濟價值的論點，在電子商務的飛速發(fā)展下，自然站不住腳，組成域名部分商標的非顯著性意見也在馳名商標的淡化理論抨擊下動搖。然而，基于法律對商標專有權(quán)的限定，一概的認為注冊使用與他人在先使用的商標相同或近似的域名是合法行為卻也并不合理，而應區(qū)分情況來分析這類行為。如果該域名的使用是域名權(quán)利人的經(jīng)營活動的主要途徑，域名在該經(jīng)營活動中起到的作用類同于商標，那么，此種行為就進入商標法體系保護商標權(quán)人利益必須要分析的行為。商標專用權(quán)的意義在于禁止他人在相同或類似的商品（或服務）上使用與其注冊商標相同或近似的商標，防止消費者造成混淆。如果域名權(quán)利人在使用該域名指向的網(wǎng)站上從事商業(yè)活動，那么，就必須判斷商標權(quán)人與域名注冊使用人所在市場的近似性和商標與域名本身的近似性，判斷這種使用行為是否足以引起消費者混淆。

《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定：“被告域名或其主要部分構(gòu)成與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認”，由此可見，相關公眾的誤認與否是構(gòu)成侵權(quán)或不正當競爭行為的要件。

如果域名使用人并沒有不當使用該域名，并沒有讓普通消費者對域名所有人與商標權(quán)人之間發(fā)生誤認或誤解，則此種使用是合法的，商標權(quán)人不能限制域名使用人的使用行為。

PDA案即是此類行為認定為合法的一個典型代表。1997年石家莊福蘭德事業(yè)有限公司注冊了“小秘書”商標，并同時將其英文“PDA”進行注冊。當該公司意欲開展網(wǎng)上業(yè)務、準備將“PDA”注冊為域名時，卻發(fā)現(xiàn)北京市彌天嘉實業(yè)有限公司已在1998年10月申請注冊了PDA.COM.CN的域名，遂控告對方侵犯其商標權(quán)，而且構(gòu)成不正當競爭。法院判決駁回了原告的起訴，主要是考慮到被告將PDA作為域名注冊，是出于在計算機行業(yè)中，“PDA”系“個人數(shù)字助理”的縮寫，國內(nèi)外早將PDA作為一個通用名使用，并且被告沒有提出該商標知名度和影響范圍的證據(jù)。不能認為被告的行為造成了普通消費者的誤認或者誤解。

（二）惡意搶注域名的行為

惡意搶注域名指網(wǎng)絡用戶明知自己申請注冊的域名的識別部分與他人的注冊商標名稱相同，仍然予以注冊，意圖讓商標權(quán)人高價“贖回”的行為。搶注類糾紛的基本特征可以概括為三點：“將他人知名的商標、商號等商業(yè)標志搶先注冊為域名；搶注數(shù)量眾多的域名；公開出租或出售被搶注的域名。”惡意搶注通常行為的目的并不在于使用域名，而是想通過轉(zhuǎn)讓來牟利。

認定惡意搶注行為有如下判斷標準：其一，域名與請求人的商標相同或混淆性相似；其二，域名擁有人對域名沒有權(quán)利或合法利益；其三，域名是被惡意注冊和使用的。

1997年的“KELON案”即屬于惡意搶注域名的行為。廣東科龍公司于1992年獲得“KELON”注冊商標專用權(quán)，并自1992年起將該商標用于其所生產(chǎn)銷售的家電商品上。1997年9月，吳某開辦的永安制衣廠(個體工商戶)向中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心注冊“kelon.com.cn”域名，并取得注冊登記證書。1997年底，科龍公司曾與吳某商談有關“KELON”域名注冊事宜，吳某向科龍索取80萬元的轉(zhuǎn)讓費，遭到科龍拒絕。1998年元月，吳某發(fā)送傳真給科龍公司稱：“為了盡快了結(jié)關于科龍域名的爭議，永安制衣廠要求對方作為補償現(xiàn)金五萬元，即放棄爭議權(quán)。”科龍公司遂以吳某為被告訴至北京市海淀區(qū)人民法院。其后，被告吳某向中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心提出申請，要求注銷其注冊的 “kelon.com.cn”域名。科龍公司以被告吳某自動停止了侵權(quán)行為為由，向一審法院提出撤訴申請。

一審法院在裁定書中對被告的行為進行了一定的分析，認為被告吳某向中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心申請注冊“KELON”域名，并已獲得域名注冊證書，但其將域名注冊后的網(wǎng)頁閑置，使得社會公眾享有網(wǎng)絡信息、獲取公用信息的需求無法實現(xiàn)。其后，被告吳某得知原告科龍公司注冊同一域名未果之時，提出要求科龍公司給付其5萬元“補償費”。在訴訟中，被告吳某先是降低索要數(shù)額，后又主動申請注銷域名注冊，綜合被告的行為，一審法院認定被告吳某注冊“KELON”域名行為系以合法形式掩蓋非法目的的無效民事行為，法律理應予以禁止。

北京市海淀區(qū)人民法院在《最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》尚未出來之時，曾適用合同法的規(guī)定來分析被告的行為。然而分析該案案情，不難發(fā)現(xiàn)被告的行為契合與前文分析的惡意搶注行為的特點，應當認為是侵犯科龍公司商標權(quán)的行為。

（三）權(quán)利沖突

前兩者更應當認為是惡意行為所造成的假象商標權(quán)與域名之間的沖突，真正的權(quán)利沖突出現(xiàn)在兩個合法的商標權(quán)人之間，他們之間的沖突源于域名的唯一性。

眾所周知，商標權(quán)的保護范圍以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，在一般情況下，商標權(quán)人不能排斥在不相同也不類似的商品上使用相同或近似的商標。現(xiàn)實中，在不同也不類似的商品或服務上有相同或近似的商品的現(xiàn)象相當普遍。域名如以他人商標標識性文字注冊，就可能導致多個商標權(quán)人為同一域名的歸屬發(fā)生爭議。

“Pitman”案是典型的權(quán)利沖突案件。在兩家行業(yè)和經(jīng)營范圍都不同，且均有權(quán)使用“Pitman”這一名稱的情況下，美國法院最終認定先申請域名的皮特曼出版機構(gòu)有權(quán)使用該域名，其采用的是先來后到的方式處理該權(quán)利沖突。

三、域名與商標糾紛的處理方式

上文在分析域名與商標糾紛的沖突表現(xiàn)形式時，簡要地談到了對域名與商標沖突行為的判斷，在遇到域名與商標糾紛的案件時，還必須綜合案情全面考慮。

（一）如何判斷是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當競爭行為

首先，必須存在受域名注冊和使用行為侵害的權(quán)益是合法有效的，如果不存在在先的合法商標權(quán)，也不會存在域名注冊和使用侵害在先權(quán)利的問題。

其次，是否存在對注冊商標權(quán)利利益的侵害，如果域名的注冊和使用造成了相關公眾的誤認，使其能夠“搭便車”，那么，可以認定此種侵害的存在。

再次，該域名的獲得需無正當理由，所涉侵權(quán)人必須對域名不享有任何權(quán)益，否則，此種糾紛就落入了真正的權(quán)利沖突的范疇中，需運用解決權(quán)利沖突的方式來解決這種糾紛。

最后，是對主觀方面的一個判斷，所涉侵權(quán)人必須對注冊、使用域名具有惡意。通常來說，惡意的判定可以從如下方面入手：一是注冊使用域名的行為是否具有牟利性質(zhì)，例如，上文提到的惡意搶注的行為，通常會伴隨著搶注者搶注他人知名注冊商標后即索以高價轉(zhuǎn)讓的行為，那么其牟取不正當利益的意圖昭然若揭；二是被搶注商標的知名度如何，若是搶注的商標已在市場上具有較高的知名度，他人顯然能夠因此知名度獲利，則所涉侵權(quán)人的主觀惡性會較易認定。若是搶注馳名商標，主觀惡性則更加明顯。

實際上，由于主觀惡性的認定較為復雜，為了給司法實踐提供相關指導，最高院上述司法解釋專門在第5條整條規(guī)定了如何認定惡意，一是商業(yè)目的；二是為了凸顯搶注行為的惡意，特意將出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓域名獲取不正當利益的行為單列出來，與其他的商業(yè)目的區(qū)別開；三是對搭便車的行為的主觀惡意做了規(guī)定；四是規(guī)定了惡意占用網(wǎng)絡資源，阻止他人使用域名的行為也具有主觀惡性。

（二）解決權(quán)利沖突的原則

權(quán)利沖突應當是域名與商標糾紛面對的最大困境，因為商標權(quán)的唯一性與域名的多重性正是商標與域名沖突的根源所在。

國外在解決這一沖突采取的方式主要是申請在先原則，同商標法和專利法中權(quán)利授予的原則一致，此種方式符合法律的公平原則，如果商標權(quán)人意圖將自己在傳統(tǒng)世界的商譽同樣在網(wǎng)絡世界展開，就應當先于他人占領網(wǎng)上的商機。

（三）對馳名商標的特殊保護

保護馳名商標的規(guī)定在國際上首見于《巴黎公約》第6條，Trips在《巴黎公約》的基礎上對馳名商標進行了擴大保護，其第16條第3款規(guī)定：《巴黎公約》第6條之二經(jīng)必要的修改，應適用于與注冊商標擬定使用的商品或服務不相類似的商品或服務，只要該商標在這些商品或服務上使用會表明這些商品或服務與注冊商標所有人之間有某種關系，而且這種使用有可能損害注冊商標所有人的利益。

我國《商標法》同樣也對馳名商標做了擴大保護的規(guī)定，同樣對于馳名商標的特殊保護是否應擴大到網(wǎng)絡空間上的問題，我國的司法解釋同樣也做了肯定答復，在網(wǎng)絡域名名稱的商業(yè)用途和經(jīng)濟價值在電子商務中的價值不斷被人們充分認識的今天，馳名商標的特殊保護已取得了對域名的排除權(quán)。

給予馳名商標的特殊保護是基于馳名商標的反淡化理論，因此，判斷是否構(gòu)成對馳名商標的侵權(quán)，關鍵在于判斷是否會造成馳名商標的“淡化”，這樣才能防止他人利用網(wǎng)絡域名損害馳名商標權(quán)人的合法權(quán)益并最終損害消費者利益。在網(wǎng)絡上保護馳名商標權(quán)，應以域名用戶在網(wǎng)絡上作突出性使用以及域名中包含有馳名商標并有淡化馳名商標危險，或者足以使普通消費者產(chǎn)生誤解為條件。關于域名的司法解釋第4條第2款則直接規(guī)定，只要被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯就符合侵權(quán)的行為要件。

（四）域名的國際保護

互聯(lián)網(wǎng)的全球性，決定了域名與商標糾紛不僅僅是各國內(nèi)部的問題，同時還是一個國際問題，通過國際協(xié)議或者建立國際爭端解決機制能夠更為有效地解決全球范圍內(nèi)的商標和域名的沖突。

鑒于此，1996年9月，因特網(wǎng)特別委員會(LAHC)成立。1997年7月，150個國家和地區(qū)的代表在聯(lián)合國國際電訊聯(lián)盟(ITU)主持的因特網(wǎng)域名會議上共同簽署了《通過頂級域名諒解備忘錄》，對域名爭端中包括商標權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)問題作了調(diào)整。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織1999年4月30日發(fā)布的因特網(wǎng)域名和地址的《管理：知識產(chǎn)權(quán)問題》的報告，即通常所稱的最終報告，是近年在域名知識產(chǎn)權(quán)問題的國際合作與協(xié)調(diào)方面最重要的成果之一。該報告載有關于域名項目的調(diào)查結(jié)果和全部細節(jié)，主要包括以下內(nèi)容：建議采用經(jīng)過改進的域名進行注冊實務，以緩解域名與知識產(chǎn)權(quán)之間的緊張關系并減少發(fā)生沖突的可能性；建議對通用頂級域名采用統(tǒng)一的爭端解決程序；設立一種機制，授予在廣泛地域內(nèi)和在各種不同商品種類上使用的馳名或著名商標一種專有權(quán)，其效力在于禁止任何第三方將享有域名專有權(quán)的商標注冊為通用頂級域名；引入新的通用頂級域名以解決域名和商標的沖突問題等。

（五）技術手段

技術手段是解決域名和商標糾紛的重要途徑，如多個權(quán)利人可以將統(tǒng)一商標或商號在不同的頂級域名或者二級域名之下注冊，或者稍作改動再注冊，此外，網(wǎng)上地址錄、文件列表服務等技術方法都能幫助互聯(lián)網(wǎng)用戶準確識別企業(yè)網(wǎng)站。現(xiàn)在更多的用來解決商標與域名沖突的技術手段是設立門戶網(wǎng)站，它是網(wǎng)上地址錄的一種形式。當然，目前強大搜索引擎網(wǎng)站也能幫助用戶準確定位企業(yè)。毋庸置疑，隨著網(wǎng)絡技術的進一步發(fā)展，技術手段在解決域名與商標沖突問題上發(fā)揮著越來越重要的作用。

四、相關制度的完善

域名問題由來已久，最高人民法院的司法解釋及時地解決了司法實踐中域名與商標糾紛的一些疑難問題，技術手段又從避免糾紛的角度遏制了域名與商標糾紛愈演愈烈之勢。然而，一方面技術手段并不能真正根治域名與商標的沖突，它的使用與否在于權(quán)利人是否愿意采取協(xié)商妥協(xié)的方式解決問題，這種非強制性措施始終無法成為解決糾紛的終極歸宿，另一方面，作為司法裁決主要依據(jù)的最高人民法院對域名的司法解釋始終未以法律的形式體現(xiàn)出來，我國目前域名與商標爭議問題的解決機制還有諸多需要完善之處。

一是吸收位階較低的法規(guī)當中的合理規(guī)定，制定高位階的法律。除了最高人民法院的司法解釋之外，其他對域名問題進行規(guī)范的相關部門的規(guī)范性文件效力級別太低，通常不具有適用的法律效力，因此，應當制定專門針對域名問題的法律或者是將其納入現(xiàn)行商標法體系或者是反不正當競爭法體系中進行規(guī)范。

二是應當建立預防域名糾紛的機制。上文提到的技術手段只是在域名與商標糾紛發(fā)生之后采取的消極的解決糾紛的方式，我國所欠缺的是積極的預防域名糾紛發(fā)生的機制，例如，可以采用WIPO的建議，在準入階段就審查申請人，看其聯(lián)絡信息是否準確及可靠；還可以引入類似商標公示制度的域名公示制度，給予其他權(quán)利人一定的異議期，避免獲得注冊的域名侵犯他人權(quán)利。

三是域名注冊服務機構(gòu)基本的審查義務。當然，還需要建立一系列配套的查詢檢索體系，域名注冊服務機構(gòu)在域名注冊的過程當中，應當查詢域名是否與他人在先合法利益沖突。如若域名注冊服務機構(gòu)未盡到基本的審查義務，應當承當相應的連帶責任。