靠法律打“小三兒”有戲嗎

　　“做小三兒可能會違法”，2010年11月17日，這條勁爆的消息在網上炸了鍋。消息稱，在婚姻法頒布60周年紀念會上，婚姻法學專家夏吟蘭表示，“小三兒”可能被追究侵犯配偶權，無過錯方有望要求第三者賠償其經濟和精神上的損失。
　　一石激起千層浪，是否應該立法懲治“小三兒”頓時成為網民熱議的焦點。然而，媒體通過調查后得知，此消息根本是誤傳。夏吟蘭表示自己在會上并沒有聽到向第三者追償的專家意見，“即便是有，這樣的意見也完全是在搗亂”。
　　原配對于“小三兒”的痛恨情緒由來已久，尤其是近幾年來，各種“打倒小三兒”的言論不斷出現，原配們恨不得食其肉、寢其皮，把“小三兒”誅之而后快，而其中不乏有關于立法的建議。用法律來打擊“小三兒”是否可行？縱觀新中國《婚姻法》走過的歷程，或許可以找到法律對此的回答。
　　
　　“秦香蓮”上訪團
　　
　　“第三者插足”一詞被人們廣為知曉，要歸功于上世紀80年代轟動一時的“秦香蓮上訪團”事件。1983年，36名婦女組成“秦香蓮上訪團”，到全國婦聯上告要和她們離婚的“陳世美”丈夫，甚至把告狀信寫到了中央。“秦香蓮上訪團”很快成了一大社會事件，輿論導向幾乎都是一邊倒：同情“秦香蓮”，唾棄“陳世美”，批判“第三者”！
　　“陳世美”丈夫能夠提出離婚，要從1980年修訂的《婚姻法》說起。1980年，“感情破裂”第一次作為法定離婚理由被寫進《婚姻法》。一向穩定的婚姻局面從此被打破，婚姻的基礎發生了根本性的動搖，“沒有愛情的婚姻是不道德的”成為被引用最多的名人語錄。
　　堅信“拋棄老婆的男人不道德”的“秦香蓮”們此時還很單純，根本沒想過向“小三兒”索賠的事。她們針對“小三兒”有兩個殺手锏：一是搞臭陳世美，臭到連“小三兒”也不想要；二是讓這婚離不成，徹底拖死“小三兒”。在這場聲勢浩大的戰爭中，隱藏在陳世美身后的“小三兒”們應該說是失敗了：因為在中央領導人的過問下，36個“陳世美”當時沒有一個離成婚。
　　如果說，1950年新中國第一部《婚姻法》的意義在于開創了男女平等和結婚自由的時代，那么，1980年的《婚姻法》則肯定了離婚自由的權利。這種自由實際上是在肯定感情的變化性和不可強迫性。盡管在“秦香蓮事件”后的很長一段時間，只要原配指出丈夫有外遇，法院一律判決不準離婚，但在后來的10年內，36個“陳世美”還是全部把婚離了。因為耗不起，他們再娶的不都是當年的“小三兒”，所以“小三兒”和原配各有輸贏，算是打了個平手。
　　
　　妻子狀告第三者，輸了
　　
　　上世紀90年代，包“二奶”、婚外情、姘居等現象在各地抬頭，婦女界呼吁立法懲治包“二奶”的呼聲十分高漲。2000年，我國首例妻子狀告第三者侵權的案子被媒體披露。在這個案子中，妻子狀告第三者和丈夫的關系非同一般，導致自己家庭不和睦，要求法院判令第三者停止插足自己的家庭、賠禮道歉并賠償精神損失費5.5萬元。一審法院判決第三者立即停止侵害原告的婚姻家庭關系，并向原告賠禮道歉。第三者不服判決結果并上訴，重慶市第一中級人民法院作出終審裁定：此案不屬于人民法院民事案件受理范圍，并撤銷一審判決，駁回原告的起訴。
　　這是2001年《婚姻法》修訂前的一個案例，由于它涉及當時爭論激烈的配偶權，引起了社會普遍關注。同一個案件，一、二審法院的判決卻大不相同，原因在于，既然要第三者承擔民事責任，就必須明確她侵犯了妻子的什么權利，而當時的《婚姻法》并沒有規定夫妻之間有忠誠的義務，就算有，這種忠誠義務能否針對第三人？這些問題沒有答案。
　　這次事件后，《婚姻法》的修訂正式進行，對于配偶權要不要寫進修訂后的《婚姻法》，社會各界爭論得十分激烈，最終誰也沒有說服誰。正因如此，2001年修訂后的《婚姻法》并沒有規定夫妻配偶權，更沒有規定妻子可以追究第三者的民事賠償責任，只是明確了婚姻中過錯一方的法律責任。第三者在我國被追究法律責任的只有兩種情況，一是重婚，二是破壞軍婚。這似乎在告訴社會：法律不可能規范人們的情感。
　　法律關于第三者的責任認定塵埃落定，但社會對其的仇恨情緒卻沒有被平息。2009年3月8日，32名深受第三者困擾的人士聯合發起了湖南省首個“反第三者聯盟”，呼吁立法打擊第三者，增加對第三者的民事索賠權。無獨有偶，幾天后，在十一屆全國人大二次會議上，復旦大學腦科學研究院院長馬蘭提交了“關于修改《中華人民共和國婚姻法》的議案”，提出婚姻的無過錯方有權向第三者提出賠償。但毫無例外的，這些聲音都沒有成為立法現實。
　　
　　聽聽法學專家怎么說
　　支持派：李明舜
　　中華女子學院副院長、中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長
　　從立法的角度看，懲罰第三者并不是沒有先例，美國、意大利、西班牙對于通奸行為都有相應的處罰。在日本，曾經有個案子引發了一種權利叫“家庭安寧權”，主要針對的是第三者侵犯他人家庭，要求第三者給予賠償，我覺得這種權利應該引起重視。
　　能否通過法律來打擊第三者，需要區分不同的情況。法律已經做出規定的我們依照法律來執行，對于沒有達到刑事犯罪的，比如說同居，我認為婚外的第三者也應該承擔責任，因為第三者的存在確實侵擾了婚姻家庭的穩定。另外，法律與道德之間沒有不可逾越的鴻溝，當婚姻遭到他人侵擾時，配偶對于第三者的反擊是正當的，那么在法律上就應該受到肯定。第三者是否要承擔責任，在于她是否有過錯。如果說第三者本身也是受騙者，那么就沒有過錯；如果知道別人有配偶還插足其婚姻，她就已經違反了《婚姻法》的一夫一妻制，這是不容置疑的。
　　
　　反對派：馬憶南
　　北京大學法學院教授、中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長
　　“懲戒第三者”的意見自上世紀90年代就已提起，但直到今天，立法機關一直沒有采納。2001年的婚姻法修訂案中沒有提及，今年的侵權責任法中也沒有涉及，修改中的婚姻法司法解釋（三）草案也沒有提到配偶權，在將來的人格權法中可能也不會出現。因為懲戒第三者在國際上并不是立法趨勢，許多國家甚至廢除了有關夫妻互負忠實義務的內容，更不會追究第三者的責任。所以說，國內即便有了規定，也有違世界潮流，而且在操作層面上舉證很難，例如夫妻間侵害配偶權舉證責任就很難，追究第三者責任的舉證會更加困難。
　　我們應該清理一下觀念：法律的手不能伸得太長。法律意識的增強是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對法律的過分迷信將導致法律萬能論，從而忽略其他更恰當的社會控制力量的替代作用和價值，比如道德，最后導致的是法律濫化、喪失權威性。作為立法者、司法者以及學者，一定要在民眾的情緒沖撞下保持清醒：法律不是萬能的，尤其是人類私生活領域，法律不可取代道德的作用。
　　
　　本刊觀點
　　法律對于打擊“小三兒”的缺席，根源在于婚姻的特殊性。夫妻關系是最親密的關系，但這種關系卻是建立在情感之上，而情感的變化性和不可控性又是不爭的事實。法律甚至無法要求夫妻同睡一張床，更無法禁止夫妻同床異夢。第三者的問題本質上是個道德問題，法律要插手應當十分慎重。先不說通過法律打擊“小三兒”能否起到維護家庭穩定的作用，相反，私家偵探以及捉奸成風的可怕前景卻是可以預料的。
　　婚姻是一張關系契約，而不是買賣合同。受傷的配偶在喪失婚姻時，不能把責任轉嫁給第三者，因為離不離婚是夫妻之間的事，第三者無法決定他人的婚姻走向，充其量是一個誘因。如果說誘發婚姻破裂的他人就應該受到法律的懲罰，那么按照這個邏輯，極品婆婆、變態小姑子、貪婪丈母娘都會被送上法律的審判臺。我們要知道，法律不是萬能的，也不應該是萬能的，尤其在面對婚姻時。婚姻關系中始終只有夫妻二人，把婚姻破裂的責任全推到第三者身上，不過是情緒的宣泄，未必是情感的真相，更不可能成為法律意義上的正義。