透視內幕交易刑事司法的最新動向

　　編者按：2010年7月26日，廈門市中級人民法院對上海祖龍景觀開發有限公司(以下簡稱“上海祖龍”)及其法定代表人陳榕生內幕交易案做出一審刑事判決，認定內幕交易罪成立，判處沒收上海祖龍違法所得、并處罰金合計3830萬元，判處陳榕生有期徒刑2年，緩刑2年。這是繼“杭蕭鋼構案”、“董正青案”及“黃光裕案”后，又一起涉案金額巨大的內幕交易刑事判決。也是截至目前我國第7起內幕交易刑事判例。該案判決對內幕交易刑事審判的相關理論難點做出了重要創新，且被告辯護也出現了一些新的特點，具有較重要的司法理論價值及啟示意義。
　　
　　一、基本案情
　　
　　本案被告上海祖龍是上市公司創興科技股份有限公司(以下簡稱“創興科技”)的實際控股股東。被告陳榕生是上海祖龍和創興科技的董事長及實際控制人。從2007年2-3月起，陳榕生計劃將其控制的相關資產注入上市公司，并指令工作人員與中介機構聯系溝通；2007年4月17日，中介機構向陳榕生提供“再融資方案建議書”，并隨后進駐創興科技。正式開展摸底和預評估工作；5月9日，創興科技股票停牌。并于5月10日公告擬注入資產事項。期間，陳榕生利用上海祖龍的資金，通過其所控制的賬戶買入創興科技股票約480萬股，賣出約142萬股，累計盈利1915萬元。
　　2007年11月，證監會對此立案稽查，并于2008年6月將該案移送公安機關，后于2009年4月應公安機關請求出具了認定函。認定本案內幕信息的價格敏感期間為2007年4月17日至5月9日。2009年7月。廈門市檢察院向廈門市中級法院提起公訴。2010年7月26日，廈門中院對該案做出一審判決，現判決已生效。
　　
　　二、爭議焦點
　　
　　該案庭審中，控辯雙方主要圍繞以下問題展開辯論：(1)相關資產注入事項是否已具有確定性，進而是否構成內幕信息；(2)關于內幕信息價格敏感期的認定是否合理；(3)被告是否有利用內幕信息進行交易的主觀故意及客觀行為；(4)證監會出具的《認定函》是否具有合法的證據效力。
　　
　　三、裁判理由及法理評析
　　
　　(一)該案判決首次在司法層面對內幕信息的構成要素進行了全面論述，并明確以“真實性”而非“確定性”作為內幕信息的構成要素
　　自“杭蕭鋼構案”以來，內幕信息的構成要素尤其是是否必須具備“確定性”就一直是內幕交易刑事審判的辯論焦點。對此，學理、實務以及司法上尚未形成統一、權威的認識。雖然在“董正青案”中，法院二審判決明確指出，“內幕交易的基本特征是重要性和非公開性，確定性并非內幕信息的基本特征”。但由于我國不屬于判例法國家，先前判例對后續審判沒有約束力，加之內幕信息確定性問題的高度爭議性，該案的相關司法觀點并沒有為法律實務界所完全接受。在之后的“黃光裕案”及本案中，內幕信息是否須具有確定性仍然是控辯雙方的辯論焦點。內幕信息的構成要素問題仍然懸而未決。
　　對此理論難點，本案判決書首次在司法層面做出了正面論述，并用較大篇幅對內幕信息的構成要素做了全面、深入的個案司法闡釋，提出內幕信息應具有“真實性”、“重大性”及“未公開性”等三方面法律特征，并逐一闡釋。尤其是，判決書首次明確以“真實性”而非“確定性”作為內幕信息的構成要素，并指出，“相關信息只要不是謠傳或憑空想象，而是處于發展中的事務的準確信息。盡管尚未實現，尚未構成事實，都應認定其具有真實性”。這一觀點對于推動相關理論認識的進一步深化無疑具有創造性司法價值。
　　(二)該案中關于內幕信息價格敏感期起點的爭辯首次涉及了不同案件的認定標準一致性問題
　　近年來。包括本案在內的幾個內幕交易刑事案件的審判中，內幕信息敏感期的起點(也即內幕信息的形成時點)一直是控辯雙方的辯論焦點之一。不過，在之前案件中，爭辯還僅限于如何根據個案情況確定內幕信息何時形成。而在本案中，辯方開始跳出個案，試圖從不同案件中法院判決認定敏感期起點標準的表面不一致性上尋求突破。本案中，辯護人在比較分析了“杭蕭鋼構案”、“董正青案”等案件中內幕信息敏感期的認定標準之后。提出“杭蕭鋼構案”系以“交易雙方基本達成一致”為起點，“董正青案”以“具體借殼方案確定”為起點，而本案卻以2007年4月17日中介機構向陳榕生提供未經雙方協商確定的“再融資方案建議書”作為起點。與之前所適用標準顯然不一致。
　　對此，筆者認為，由于具體情況的差別，不同案件的敏感期起點必然存在差異，但認定敏感期起點(也即內幕信息的形成時點)的基本標準應該是一致的，大致可表述為“某事實的發生表明相關重大事項已經進入實質操作階段并具有很大的實現可能性”。而不管是杭蕭鋼構案中的“交易雙方基本達成一致”，還是董正青案中的“具體方案確定”，均不是認定敏感期起點的基本標準。充其量只是上述基本標準在適用于具體個案時二級次生標準。因此，所謂本案中認定標準與之前標準不一致的說法是不成立的。
　　一般而言，內幕信息價格敏感期起點的認定應根據個案情況綜合判斷。本案中，與“杭蕭鋼構案”及“董正青案”情況不同的是。資產注入事項所涉雙方公司的背后實際控制人均為陳榕生，這意味著陳榕生對整個資產注入過程具有很強的掌控力，加之從2007年2-3月份起。其便計劃將其控制的相關資產注入上市公司并派人主動聯系中介機構，因而當2007年4月17日，中介機構與陳榕生見面并提交再融資建議書時，資產注入便已進入實際操作階段并很可能實現。該信息一旦公布，將對創興科技的股票價格產生重大影響，此時內幕信息已經形成。因此。本案判決將4月17日作為內幕信息價格敏感期的起點是客觀合理的。
　　(三)該案判決認可了內幕交易須以“利用內幕信息”為要件的觀點
　　一直以來，對于內幕交易是否須以“利用內幕信息”為要件，學理、司法上均存在爭議。反對觀點的主要依據是現行《刑法》的相關條文并未明確規定內幕交易須以此為要件。如“黃光裕案”的一審判決便指出。無論處于何種目的，只要知情人在內幕交易敏感期內買賣相關股票即構成內幕交易，而未采信辯護人關于黃光裕買入股票的目的在于長期持有而非進行內幕交易的觀點。不過，這并非司法實踐中的唯一觀點，本案中。法院判決便對“利用內幕信息”這一要件持認可態度。
　　本案庭審中。辯方提出上海祖龍買人“創興科技”是一種經常性理財行為，并且是為配合股改投票而買的，不是為了內幕交易，因而主觀上沒有利用內幕信息的意圖。對此，本案判決并未像“黃光裕案”判決那樣否定“利用內幕信息”這一要件，而是在承認該要件的基礎上，綜合各方面的間接(環境)證據推論被告主觀上具有利用內幕信息的故意，客觀上也有利用內幕信息進行交易的行為。這種在認可該要件的基礎上再用間接證據對被告關于未利用內幕信息的辯解加以駁斥的司法路徑具有一定新意。但其對后續內幕交易刑事審判的影響尚待觀察。
　　(四)該案判決進一步明確了證監會行政認定函作為“公文書證”的合法證據效力
　　內幕交易作為一種證券領域的犯罪案件，因涉及并購重組、上市公司業務運作等復雜的專業問題。司法機關在認定時往往需要商請中國證監會就相關案件的內幕信息、價格敏感期間、內幕信息知情人等問題出具專業認定意見。而根據《證券法》的規定，中國證監會作為證券市場的監管管理機關。也具有認定內幕交易相關問題的法定權力。然而。對于這種證據形式，出于辯護需要，辯護方往往以證監會的行政認定函不屬于法定的證據形式而否定其證據效力。本案中。被告及辯護人同樣拋出類似觀點。對此。本案判決同樣不予采信。本案判決首次對證監會認定函的證據屬性及類型進行了明確論述。指出證監會認定函是“國家機關在法定職權范圍內行使職權所制作的書面文件”。與各種命令、決定、通告、指示、信函、證明文書一樣，屬于“公文書證”，具備證據能力。從而對證監會認定函的證據能力和屬性類型做出了明確界定，這顯然在司法認識上更進了一