以欺騙手段獲取土地置換補(bǔ)償費(fèi)的行為定性

　　一、基本案情
　　
　　2004年9月，中油某加油站準(zhǔn)備另選新址進(jìn)行修建。時(shí)任某鄉(xiāng)宣傳文化中心主任的段某得知此事后，就給石油公司推薦了鄉(xiāng)政府北側(cè)一處1050m2的空閑地，謊稱此地塊是鄉(xiāng)政府已劃拔給自己經(jīng)營的農(nóng)副產(chǎn)品購銷公司用地。同時(shí)又給該鄉(xiāng)鄉(xiāng)長匯報(bào)了石油公司要征地建站的情況，鄉(xiāng)長便讓段某負(fù)責(zé)聯(lián)系，將中油公司在該鄉(xiāng)建加油站作為鄉(xiāng)政府招商引資項(xiàng)目，安排段某盡快辦理。段某在聯(lián)系此項(xiàng)目時(shí)，利用工作之便采用欺騙的手段，于2004年9月4日以其個(gè)人農(nóng)副產(chǎn)品購銷公司名義私下與中油公司簽訂了土地置換合同，雙方約定：“原加油站的用地及地面附著物歸段某所有，并一次性付給段某土地補(bǔ)償費(fèi)2萬元。開工十日內(nèi)先付18000元。剩余2000元由段負(fù)責(zé)辦理土地使用相關(guān)手續(xù)交石油公司后方可支付。”同年9月9日，石油公司要求鄉(xiāng)政府出具同意用地的證明，報(bào)省公司立項(xiàng)，段某便給鄉(xiāng)長匯報(bào)要求出具證明，鄉(xiāng)長以石油公司未來人與鄉(xiāng)政府洽談為由拒絕出具證明。段某便向在外地學(xué)習(xí)的鄉(xiāng)書記打電話請示，稱“鄉(xiāng)上招商引資要修建加油站，須給對方出具證明”，隱瞞了以個(gè)人名義與石油公司簽訂土地置換合同及補(bǔ)償費(fèi)的情況，該鄉(xiāng)書記在不知實(shí)情的情況下當(dāng)即電話表示同意。但段某沒有通過鄉(xiāng)政府辦公室開具證明，而是用自己保管的事先蓋有鄉(xiāng)政府公章的空白文頭紙，自己填寫了“我鄉(xiāng)汽車站斜對面荒地已劃拔給鄉(xiāng)農(nóng)副產(chǎn)品購銷公司招商開發(fā)”的虛假內(nèi)容證明交給石油公司。2004年10月14日，段某將土地置換補(bǔ)償費(fèi)18000元從石油公司領(lǐng)取后，沒有交鄉(xiāng)政府財(cái)務(wù)入賬，由自己支配使用。段某所置換回的原鄉(xiāng)加油站土地經(jīng)評估價(jià)值為31870元，原加油站房屋經(jīng)評估價(jià)值為13139.77元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見：段某的行為以貪污定性，貪污數(shù)額為石油公司給付的1.8萬元“土地置換補(bǔ)償金”和原石油公司鄉(xiāng)鎮(zhèn)加油站土地估價(jià)價(jià)值31870元、原加油站房屋價(jià)值13139.77元三項(xiàng)之和。
　　第二種意見：段某的行為以詐騙定性，應(yīng)以詐騙罪定性處理。
　　第三種意見：段某的行為不構(gòu)成犯罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者贊同第三種意見，認(rèn)為前兩種意見錯(cuò)誤，理由是：
　　首先，前兩種意見忽視了貪污罪和詐騙罪的本質(zhì)特征是不僅行為人主觀上有非法占有的故意，而且客觀上形成“非法占有”的事實(shí)，本案中雖然段某隱瞞了事實(shí)真相，并用其謊稱的鄉(xiāng)政府劃拔給自己的空閑地將石油公司原加油站通過簽訂協(xié)議進(jìn)行置換，但段某將原石油公司加油站“置換”后，加油站土地及地面附著物所有權(quán)及使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)在案發(fā)時(shí)均未辦理。其行為不符合法律規(guī)定的“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移，以辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移為準(zhǔn)”的規(guī)定，從本案形成的事實(shí)看，原鄉(xiāng)加油站土地及地面附著物屬也沒有實(shí)際發(fā)生所有權(quán)的占有、使用、收益、處分，這部分不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，故不能認(rèn)定被段某個(gè)人實(shí)際非法占有，形成了客觀上非法占有的事實(shí)。本案中對段某行為的定性分析，以及據(jù)此對本案當(dāng)事人段某所作的相應(yīng)處理，關(guān)鍵是看行為人的行為是否將不動(dòng)產(chǎn)實(shí)際非法占有。
　　其次，筆者之所以贊成第三種意見正確，認(rèn)為段某的行為不構(gòu)成犯罪，理由是：其一，原加油站土地及地面附著物屬不動(dòng)產(chǎn)，所有權(quán)及使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)在案發(fā)時(shí)均未辦理，不符合法律規(guī)定的“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移，以辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移為準(zhǔn)”的規(guī)定，從本案形成的事實(shí)看，原鄉(xiāng)加油站土地及地面附著物屬也沒有實(shí)際發(fā)生所有權(quán)的占有、使用、收益、處分，這部分所有權(quán)沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，故不能認(rèn)定被段某個(gè)人非法占有；其二，1.8萬元“土地補(bǔ)償款”從本案收集的證據(jù)看，不存在被段某實(shí)際占有、侵吞、竊取、騙取的問題，也不能認(rèn)定被段某非法占有。從該款去向看，段某收到1.8萬元“土地補(bǔ)償款”后，有3000多元用于支付新加油站挖管子、通水、架電費(fèi)用，剩下的款案發(fā)時(shí)尚在申請辦理土地使用證，該部分費(fèi)用尚未支付，需1.4萬余元，段某收到的1.8萬元“土地補(bǔ)償款”在其間曾用于還個(gè)人銀行貸款，有部分款陸續(xù)用于個(gè)人公司進(jìn)貨周轉(zhuǎn)，筆者認(rèn)為此部分應(yīng)定性為挪用，根據(jù)《甘肅省檢察機(jī)關(guān)偵查挪用公款案件數(shù)額的規(guī)定》，挪用公款罪中“挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)的，數(shù)額為2萬元”，且段某的行為不存在挪用公款后進(jìn)行非法活動(dòng)的情形，其行為也不構(gòu)成挪用公款罪，故段某的行為不構(gòu)成犯罪。
　　近幾年，基層檢察院在辦理涉及“不動(dòng)產(chǎn)”產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移問題的刑事案件時(shí)，由于認(rèn)識(shí)不一，出現(xiàn)個(gè)別自偵案件和公安機(jī)關(guān)移送審查批捕、審查起訴的案件后期處理擱淺。影響到檢察機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量。由于段某隱瞞事實(shí)真相，簽訂協(xié)議置換石油公司加油站一案，涉及不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移問題，進(jìn)而影響案件的定性和相應(yīng)的處理，導(dǎo)致個(gè)別案件在定性上出現(xiàn)問題，此案的定性和處理有一定的代表性，鑒于此，筆者認(rèn)為有必要對本案進(jìn)行評析，以期今后在處理類似問題上減少失誤，共同提高案件質(zhì)量。
　　
　　四、本案引申出的其他問題
　　
　　之前。本案主要就案件定性方面的分歧意見進(jìn)行了評析，但就段某收到的1.8萬元“土地補(bǔ)償款”究竟是以貪污定性還是以挪用定性，辦案過程中，不同的辦案環(huán)節(jié)，不同的辦案人，認(rèn)識(shí)也不一致，類似問題辦案過程中時(shí)有發(fā)生，在此，就挪用公款罪與貪污罪的相關(guān)問題作進(jìn)一步分析探討，以期對辦案有所幫助。
　　(一)貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別問題
　　首先，二者犯罪客體不同，貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，即占有、使用、收益、處分權(quán)；而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權(quán)。其次，二者主觀故意的具體內(nèi)容不同。貪污罪的主觀故意是非法占有該公共財(cái)物，不準(zhǔn)備歸還；而挪用公款罪的主觀故意是暫時(shí)占有并使用該公款，以后要予以歸還，這是區(qū)別兩罪的主要所在。再次，二者的行為方式和手段不同。貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、竊取、騙取等方法將公共財(cái)物據(jù)為已有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據(jù)、帳目等手段，因此，實(shí)際生活中容易發(fā)現(xiàn)公共財(cái)產(chǎn)已被非法侵占的實(shí)事；而挪用公款罪的行為總會(huì)在帳面上留下痕跡，甚至?xí)粝陆钘l，沒有平帳通過查帳就可以發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實(shí)。
　　(二)挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定問題
　　挪用公款與貪污的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)按主客觀相一致的原則分析認(rèn)定。司法實(shí)踐中。具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的。
　　1.根據(jù)高法《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若中問題的解釋》第6條規(guī)定，行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污定罪處罰。
　　2.行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)賬目手段，使挪用的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。
　　3.行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。
　　4.有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污定罪處罰。
　　另外，因挪用公款索賄、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的原則處罰。國家工作人員利用職務(wù)之便，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給自然人、不具有法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)之外的單位使用。屬于挪用公款罪。挪用失業(yè)保險(xiǎn)基金和下崗耿工基本生活保障資金屬挪用救濟(jì)款物。對直接責(zé)任人員按《刑法》第273條挪用特定款物罪處(這里的挪用只限于有關(guān)單位改變專用款物的用途，不包括挪作個(gè)人使用)；對國家工作人員按《刑法》第384條挪用公款罪