取走他人遺忘的信用卡里的現金的行為定性

　　一、基本案情
　　
　　2010年5月8日21時許，王鵬開車來到臨街一家銀行門口，將車停在路旁，下車到銀行自動取款機前使用其信用卡取款。當王鵬取出錢款尚未退出卡時，旁邊過來兩名巡邏警察，告訴王鵬此處禁止停車。王鵬連忙上車駛離，忘記將信用卡退出帶走。王鵬走后，趙剛來到該自動取款機前取錢，發現取款機內有卡未退出，遂在該自動取款機上分八次從該信用卡上取出現金人民幣16000元。趙剛持16000元及該卡欲離開時，被立刻返回取卡的王鵬攔住。王鵬要求趙剛返還信用卡及取出的現金。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為，趙剛的行為構成信用卡詐騙。
　　第二種意見認為，趙剛的行為應構成侵占罪。
　　第三種意見認為，趙剮的行為應構成盜竊罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　(一)趙剛沒有冒用他人信用卡的行為
　　根據《刑法》第196條之規定，信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡。“冒用”是指非持卡人采取冒充卡主身份，模仿卡主簽名等手段，以持卡人的名義使用持卡人的信用卡。到銀行取款或購物等享受服務而騙取財物的行為。
　　本案中，這張信用卡的所有人及持卡人均系王鵬，王鵬插卡并輸入密碼，ATM機通過信用卡及密碼識別進行身份驗證，整個驗證過程是真實有效的。當身份驗證與持卡人信息匹配后，王鵬順利從ATM機上取走所需現金。ATM機識別程序已經完成，王鵬的驗卡取款的過程相當于ATM機接受王鵬要求，將替王鵬保管的錢交還到王鵬手中，這時王鵬的存款已處于其自由支配，控制之下。那么，在ATM機處于連續操作的狀態下，雖然趙剛通過王鵬的信用卡取款，但其沒有冒充王鵬的身份，而是直接利用了王鵬的身份非法占有了王鵬的存款。換言之，即趙剛是從王鵬的錢包里非法獲取王鵬的錢款，ATM機只是在王鵬與趙剛之間充當工具性中介角色。
　　(二)ATM機代表持卡人作出的意思表示沒有基于錯誤認識
　　首先，ATM機不具有認識能力，33FX01/tOKEhZyUTy2l1LJJA9EEMgNL9G3ypWCUIV8M=它只是存在于人和人之間充當工具性的中介角色。其次，ATM機代表的是持卡人的意思表示。因為ATM機代表持卡人的意思處理外界輸入的信息，進而對符合程序要求的業務代為交付錢款，該行為只能認為是機器代表的持卡人真實的意思表示和財產處分行為，這種交付應當認定是真實有效的，但與小孩或精神病人不具有真實意思的交付行為具有本質區別，這也是ATM機得以合法存在和實現正常交易的前提。
　　最后需要弄清，ATM機代表持卡人作出的意思表示是否基于錯誤認識而交付錢款?ATM機通過密碼識別對持卡人王鵬進行了身份驗證，經過這個真實有效的驗證過程后，ATM機完全依據持卡人王鵬的意思表示所轉化的支付指令為相應的支付行為，這種支付行為在未受到持卡人停止支付指令的情況下，遵照交易習慣，應當被視為處在持續穩定的交易狀態下。因此，ATM機代表持卡人作出的意思表示并沒有基于錯誤認識處分持卡人的財產。即使持卡人王鵬中途短暫離開，但ATM機的操作系統始終處于對王鵬賬戶的連續工作狀態，即持續表達持卡人王鵬的意思表示的狀態下。因此，本案中，雖然趙剛占有這1.6萬元錢是非法的，但他獲得這1.6萬元錢的過程卻是正當合法的。他雖然隱瞞了其并非是該筆銀行存款的真正所有人的事實，但ATM機支付的行為卻并不是基于趙剛隱瞞了真相而產生的。
　　綜上，可以得出，王鵬、ATM機、趙剛三者的關系如下：
　　(三)介入因素之趙剛取款行為的認定
　　首先要弄清ATM機接受支付指令確認放款是否視為持卡人王鵬的意思表示。筆者認為，應當視為持卡人王鵬的意思表示。因為，持卡人自由存取現金是行使財產所有權的表現，而ATM機作為持卡人存取款的工具，其接受持卡人指示交付的命令實質是持卡人意思表示的延伸。那一開始ATM機驗證身份的過程是什么性質的行為呢?實際是ATM機確認持卡人為A不為B的過程，即確認A能行使其財產所有權，排除非A以外其他人取款權的確認行為。ATM機一旦確認持卡人身份即建立起信任關系，其放款行為與持卡人支取現金的真實意思表示一致，即持卡人為支取現金的意思表示。若非持卡人以持卡人身份獲得ATM機的確認，則ATM機的放款行為與持卡人的真實意思表示相悖，實質是。ATM機代表的持卡人基于錯誤認識主動處分了自己的財產。
　　其次，弄清趙剛取款行為的認定問題。根據《刑法》第196條信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”情形之規定，再以王鵬、ATM機、趙剛三者關系為例，構成信用卡詐騙罪的圖示如圖2：
　　通過圖1與圖2的比較，不難看出，本案中要判斷趙剛的取款行為之性質，關鍵是要看趙剛介入的階段。趙剛若在輸入密碼之前介入，即為信用卡詐騙；若在輸入密碼之后介入，即為盜竊。因為在輸入密碼之前介入時，趙剛冒用了持卡人王鵬的身份，通過了ATM機身份驗證的審核，并發出取款指令，ATM機接到了虛假的支付指令并確認放款，實質是作為持卡人意思表示工具的ATM機，放款的行為是非持卡人王鵬的真實意思表示。換言之，趙剛采用冒用手段，使王鵬基于錯誤認識處分了自己的財產。因此，趙剛的行為刑法已用信用卡詐騙罪予以評價，但其仍屬于詐騙行為的一種，其與普通詐騙罪的關系應當理解為特殊與一般的關系。若在輸入密碼之后介入呢?因為在持卡人王鵬在輸入密碼之后，ATM機與其產生信任關系，王鵬取款行為與其支取現金的意思表示一致，在ATM機連續操作的狀態下，應當視為王鵬真實意思表示的持續。后期介入的趙剛取款行為妨礙了財產所有人王鵬的所有權的行使，實質是乘王鵬不備，秘密竊取其財物的行為。因為王鵬沒有喪失對其財物的占有。判斷財物是否脫離占有失去控制。盜竊罪所指向的“占有”是指事實上的支配，包括物理支配范圍內的支配，也包括社會觀念上可以推知財物支配人的狀態。雖然王鵬取款后忘拿卡，但其很快返回銀行取卡，由此說明，王鵬對其信用卡所在具體地點是清楚的，其快速返回拿卡說明王鵬并沒有喪失對其信用卡的占有和控制。再說，信用卡上有持有人的信息，趙剛在取款機上發現該卡未退出，應當明知是他人財物，而據為己有。
　　既然王鵬沒有喪失占有其財產。那么趙剛獲得信用卡當然不屬于合法占有了。既然王鵬的卡既不屬于遺忘物，趙剛又不是合法占有，當然也就不存在認定侵占罪一說。
　　綜上，本案中，趙剛在ATM機中發現被害人王鵬的銀行卡沒有退出，其明知是他人的銀行卡且未退出操作程序，在王鵬不知情的情況下，從卡上取出1.6萬元據為己有，符合盜竊罪中秘密竊取的特征，應當認定為盜竊行