騙人代還信用卡后秘密將錢取出如何定性

　　一、基本案情
　　
　　被告人甲辦理了多張信用卡以卡養卡，后因賭博欠債無力還款，便對被害人乙承諾。由乙先向甲的銀行信用卡存八兩萬元，待完成信用卡還款業務后乙可以再將錢刷出，事后給乙300元好處費。為使乙對自己深信不疑，甲將自己的銀行信用卡和身份證全部交給被害人保管。2011年1月16日，乙按照約定通過網上轉賬將兩萬元錢存入該信用卡，可是第二天乙卻發現根本刷不出來錢。原來被告人甲看到手機上的存款短信提示后，已經用該銀行信用卡的金卡(與其給乙的卡系母子卡)偷偷將2萬元現金迅速刷走。一心想得到好處費的乙發現上當，再聯系甲時已經聯系不上了。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種意見認為：被告人甲構成盜竊罪。
　　第二種意見認為：被告人甲構成詐騙罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。
　　首先，詐騙罪要求被害人具有處分行為。在詐騙犯罪中，騙取行為往往需要被害人的配合，被害人對自己的處分行為及可能帶來的法律后果具有清楚的認識。而在盜竊犯罪中，往往是被告人在被害人不知道的情況下秘密轉移財產，被害人一般不會產生處分行為。其次，被害人的處分行為必須出于自愿，如果處分行為不是出于自愿則不能構成詐騙罪。比如被告人通過調包行為，讓被害人將財物放入被告人可以控制的包內，繼而占有財物。這是被告人利用被害人無意識的處分行為實現犯罪目的，在刑法理論上稱為間接正犯。再次，被害人的處分行為必須是“轉移占有”的處分行為。如果受騙者仍然占有著財產，就不存在處分財產的行為，即使受騙者由于對方的欺騙行為將財物交給被告人，并不代表著他做出了轉移占有的處分行為。最后，被害人受騙后產生的認識錯誤必須是有關處分財產的認識錯誤。否則不構成詐騙罪。比如被告人聲稱被害人的女兒在馬路上出車禍，乘被害人外出時取走其住宅內的財物。雖然被告人實施了欺騙行為，也使被害人產生了認識錯誤，但該認識錯誤的內容并不是處分財產，受害人也沒有做出處分財產的行為，因此被告人只能構成盜竊罪而非詐騙罪。
　　結合本案而言，第一，被害人的行為是因為受騙陷入處分財產的認識錯誤自愿做出的。被害人往被告人卡內存入2萬元時十分清楚自己在干什么，他能夠預料到自己將錢存入他人賬戶上可能造成的法律后果。只不過受了騙，以為將錢存入卡后自己還可以把錢刷出來，所以放心地把錢存入了被告人的卡內。
　　第二，被害人的存錢行為屬于轉移占有的處分行為。認為構成盜竊罪lsGIpv6JWtMsARFL2bZEiA==的觀點主要理由是：被害人將錢存入被告信用卡只是讓被告人暫時借用一下，并不是將錢交給被告人占有，不屬于轉移占有的處分行為。關于這一點，張明楷教授在《論詐騙罪中的財產處分行為》中認為，客觀上轉移給行為人或第三者永久性占有、長時期占有、暫時占有的，使行為人或第三者即時消費的，使行為人或第三者當場處分財物的，都屬于轉移財產的占有。受騙者的處分行為，只要是使財物或者財產性利益轉移給行為人或第三者占有就夠了，不要求有轉移財產的所有權或其他本人的意思表示。本案中，當被害人將2萬元存人被告人的賬戶時，錢的所有權就已經發生了轉移。即便被告人手中沒有同賬戶的金卡，作為卡的主人也可以隨時凍結或掛失該張卡。因此。本案中，雖然被害人只是將錢暫時借用給被告人，也屬于做出了轉移占有的處分行為。
　　因此，雖然從表面上看，被告人甲以非法占有為目的，最終在被害人不知情的情況下秘密獲得了被害人的錢，好像完全符合盜竊罪的構成要件，但實際上，在被害人做出處分行為的那一刻，詐騙犯罪已經既遂。至于被告人以何種方式將該筆錢取出，只是詐騙罪既遂后的一種取贓行為，該行為為此前的犯罪行為所吸收，不具有刑法上的獨立意義，并不能因此改變其詐騙罪的犯罪本質。因此被告人甲的行為不構成盜竊罪而構成詐騙