職務犯罪檢察實務疑難問題研究

　　【案例一】豐寧縣人民檢察院接群眾舉報，稱大閣鎮河東村村干部涉嫌經濟問題，經初查后于2009年4月28日決定立案。立案查實，縣城所在的大閣鎮河東村幾個村民小組的土地被征用后，征地補償款分幾次撥付給該村入村委會賬，再經村委會發給各被占地村民組和村民。在此期間，幾個村委會成員(乙、丙、丁、戊等五人)“決定”將來發放部分征地補償款4次借給某私營公司經理甲某搞房地產開發使用，合計390萬元，檢察院介入調查時，未收回的還有180萬元。
　　【案例二】2009年2、3月間，占某國、于某、賴春某在天津、北京等地用手機給一些不固定的人員打恐嚇電話，冒充黑社會人員對其進行敲詐。三人先后敲詐北京一公司經理20萬元和河北懷來縣一公司經理8.8萬元。2009年4月。三人通過中間人王某忠介紹，通過民警于某認識了該派出所所長馬某。于某給占某國三人記了筆錄，并收了占某國等三人的保證金3萬元，出具了一張收保證金3萬元的收條，讓占某國、于某、賴春某在收條上簽了字，收條被于某收起來了。再后來，王某忠交給馬某現金3萬元，說是給馬某、于某的好處費。馬某把這3萬元鎖在辦公室的鐵皮柜里，沒有向任何人說。2009年的5月份，占某國、于某、賴春某因涉嫌敲詐勒索犯罪被網上通緝，同年9月份三人被公安機關抓獲。此時馬某感覺到事情的嚴重，這時才和于某說他收取了王某忠交給他的3萬元錢的事，并且讓于某給王某忠打了一張收到3萬元保證金的收條，把時間寫成了2009年4月9日，意圖是以王某忠替占某國、于某、賴春某交的另3萬元保證金的假象掩蓋自己收受好處費的事實。安排好后，馬某把他們收取占某國三人保證金的事向公安局主管刑偵的王副局長匯報，按照王副局長的要求，馬某把自己手的3萬元和于某手的3萬元共計6萬元交到縣公安局刑警隊。
　　
　　核心問題
　　
　　(一)職務犯罪實體認定中的疑難問題：(1)“協助從事行政管理工作”的認定；(2)挪用公款歸單位使用的認定；(3)受賄而瀆職行為的處斷；(二)職務犯罪程序適用中的疑難問題：(1)職務犯罪量刑建議權行使的尺度把握；(2)對職務犯罪檢法認定分歧的認知及抗訴的必要性考量。
　　
　　定性之爭
　　
　　盧勇(河北省衡水市桃城區人民檢察院副檢察長)：準確把握村民委員會及村基層組織人員涉嫌征地補償費職務犯罪的性質，對認定罪與非罪、此罪與彼罪具有重大意義。需要明晰土地征收補償款的性質，以及村民委員會等村基層組織人員在不同工作中的主體身份，區別不同情況，具體問題具體分析。從案情看，我認為案例一村干部挪用土地征用補償款的行為應定為挪用公款罪。
　　關于挪用公款罪中挪用公款供其他單位使用行為的認定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質上把握。對于行為人逃避財務監管，或者與使用人約定以個人名義進行。或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個人名義”。本案中。五名村干部在未經村民或村民代表大會同意、未報經鎮政府財經主管等部門批準的情況下，明知無權擅自支配村民組征地補償款，卻利用管理土地補償款的便利，私自將屬于村集體所有的該款項進行挪用，其行為名為“集體研究”。實則“以個人名義”。另外，根據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋法釋[1998)9號》第1條第2款的規定，挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。本案甲某經營的房地產公司為私營公司，因此，應認定為行為人挪用公款歸“個人使用”。
　　趙國強(河北省豐寧滿族自治縣人民檢察院反貪污賄賂局局長)：我認為案例一中乙某等人的行為構成挪用公款罪。此案的焦點，一是主體是否屬于協助人民政府從事行政管理工作。是否屬于《刑法》第93條規定的依法從事公務的人員。另一焦點問題是犯罪的客觀方面上，是經單位領導集體研究決定，以單位名義將公款借給其它單位使用。系單位間的拆借行為，還是以個人名義將公款供其它單位使用的行為。
　　主體方面：在本案中，犯罪嫌疑人乙某、丙某、丁某、戊某等人符合挪用公款罪主體的特征。關于土地補償款的性質和管理問題，依據《土地管理法》第47條第2款、《土地管理法實施條例》第25條、第26條之規定。國家征用農民耕地補償費包括土地補償費、安置補償費以及地上附屬物和青苗補償費三部分。土地補償費歸農村集體經濟所有，只能用于發展生產和安排就業，不能挪用和私分。而村委會對村民組土地補償款的收入和分配等管理工作不是一次性的。其協助政府從事土地征用補償費用管理行為是處于一種持續狀態。該村民委員會等村基層組織人員管理該部分征收耕地的補償費用，屬于協助人民政府從事行政管理工作的行為。屬于《刑法》第93條第2款的解釋規定的“其他依法從事公務的人員”，即國家工作人員。
　　犯罪的客觀方面，表現為利用職務上的便利。挪用公款歸個人使用，數額巨大，進行營利性活動。我認為本案中的借款行為不是經單位領導集體研究決定，以單位名義將公款借給其它單位使用。更不是單位間的拆借行為。而是以個人名義將公款供其他單位使用的行為。
　　首先，從借款形式上說：借款人沒有同該村委會簽訂相應的借款合同或協議。借款的唯一憑證是一張沒蓋雙方單位公章的借條，但借條上即沒有約定借款雙方的權利義務，也沒約定還款期限，更沒有支付給該村任何利息。并且是在帳外私下借出，無論從形式還是內容上都不屬于單位之間的拆借行為。其次，從決定權限上說：依據《村民委會員組織法》的相關規定，對村集體經濟所處收益的使用等重大事項。必須提請村民委員會討論決定。按照大閣鎮村級財務管理制度的規定：對經濟條件好的村。除留足村組所需流動資金外，繼續實行有償借貸業務，支持農民發展商業、運輸業、種植業、養殖業以及服務加工業。凡需借用資金者，必須向村農經站提交申請，找有經濟實力的擔保人擔保，并明確抵押物，村農經站審批符合借款條件，按規定的審批手續辦理貸款，簽訂借款合同，凡2000元以上借款一律經過鎮農經站審批。農經站放款一律實行預付利息，合同到期后歸還本金。第三，從借款對象上說：按照村級財務管理制度的規定，借款對象必須是本村村民，借款目的必須是支持農民發展商業、運輸業、種植業、養殖業以及服務加工業。同時還必須履行相關的審批手續，簽訂借款合同、支付利息。本案中借款人甲某是房地產開發公司經理。借款目的是用于房地產開發公司資金周轉，同時借款時也沒簽訂相應的借款合同，更沒支付利息。第四，從決定借款的程序來說，在該村，村班子成員系王村民小組成員，其中包括村婦聯主任，而在商量借款時只有他們四名村班子成員私自做出決定，對其他班子成員隱瞞借款事實，事先未商量，事后未告知，他們即未經集體議事程序，更沒有書面會議記錄，只是私下商量而非集體決定。按照我國刑法犯罪理論，正是構成共同犯罪。
　　根據2003年11月13日《全國法院審理經理犯罪案件工作座談會紀要》第4款，挪用公款供其他單位使用行為的認定是否屬于“以個人名義”。不能只看形式，要從實質上把握。對于行為人逃避財務監管，或者與使用人約定以個人名義進行，或者借款、還款都以個人名義進行，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個人名義”。本案中行為人正是為逃避財務監管，在賬外挪用給某房地產開發公司進行營利性活動。
　　綜上，乙某等人的行為，完全符合挪用公款罪的構成要件，構成挪用公款罪屬于利用協助政府從事對村土地補償費用管理工作的職務便利，超越權限，違反程序，私自挪用公款，給其他單位進行營利活動。且數額巨大，既侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，也侵犯了國家財經管理制度以及公款使用權。
　　張仁道(河南省淅川縣人民檢察院法律政策研究室主任)：案例一爭議的焦點在于村民小組成員是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”。2000年4月29日，全國人大常委會通過的《關于(刑法)第93條第2款的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，“村民委員會等村基層組織人員”在協助人民政府從事七種公務性工作時，屬于《刑法》第93條第2款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，因沒有對“其他依照法律從事公務的人員”進行全面的解釋，也沒有對“村基層組織人員”的范圍作出明確的界定，村民小組成員是否屬于“村基層組織人員”，一直存在爭議。要解決此問題，核心在于認定村民小組組長是否屬于村基層組織人員范圍，在協助基層政府從事行政管理工作時，是否具有國家工作人員的本質特征，是否屬于特定條件下行使國家管理職能、依照法律規定從事公務的人員。
　　對農村基層組織人員，不能簡單地從外在身份來判斷是否屬于“其他依照法律從事公務的人員”，而應當從其是否“依照法律從事公務”這一國家工作員的本質屬性來進行判斷。如果其從事的僅是村、組集體經濟組織的事務。由于村民自治范圍內的集體事務不屬于公務的范疇，就不能以國家工作人員論，如果其從事的是行政管理事務，體現的是國家對國家事務、社會公共事務的管理職能，行使的是國家對國家事務、社會公共事務的管理的權力，就是在依法從事公務，就應當屬于“其他依照法律從事公務的人員”的范圍，當以國家工作人員論。農村村民小組組長是否屬于《刑法》第93條規定的“其他依照法律從事公務的人員”，關鍵看其是否在協助人民政府從事行政管理工作。
　　李艷春(河北省豐寧滿族自治縣人民檢察院民事行政檢察科科長)：案例一中犯罪嫌疑人的行為構成挪用公款罪，理由包括：(1)犯罪嫌疑人系協助人民政府從事土地征用補償費用管理的村民委員會等村基層組織人員，屬于《刑法》第93條第2款規定的“其他依法從事公務的人員”，即國家工作人員。(2)犯罪嫌疑人實施了挪用公款的行為。在本案中，借款人甲某系某房地產開發有限公司經理，借款的目的是用于房地產開發有限公司的資金周轉，同時借款時亦沒有簽定相應的借款合同，更沒有支付利息。顯然村民小組成員挪用的款項非正常的借款，而是挪用。其次是“公款”，村民小組成員挪用的款項系土地補償款，即是公款。本案爭議比較大的問題在于村民小組將安置補償費以及地上附著物和青苗補償費分給村民之后，剩余部分入村賬后，村基層組織對該基金進行管理、使用的行為是否屬于協助政府從事行政管理工作的行為?本人認為，全國人大常委會九屆十五次會議通過的關于《刑法》第93條第2款的解釋規定：村民委員會等村基層組織人員協助人民政府對土地征用補償費用的管理，屬于《刑法》第93條第2款規定的“其他依法從事公務的人員”，即國家工作人員。至于協助人民政府在什么時間對上述款物、費用的管理，以什么樣的方式進行管理，該解釋并未明確規定，亦即是說村民委員會等村基層組織人員協助人民政府對土地征用補償費用的管理，不管是否入村帳，都應視為協助人民政府管理。(3)行為人挪用公款的目的在于歸個人使用。挪用公款供其他單位使用行為的認定是否屬于“以個人名義”，不能只看形式，要從實質上把握。對于行為人逃避財務監管，將公款給其他單位使用的，應認定為“以個人名義”。本案中行為人正是逃避財務監管，為不讓村民知道，不讓鎮農經主管部門發現，在賬外挪用給甲某進行營利性活動。(4)挪用的公款不是集體研究決定，而是個人私自研究決定。從決定權限上說，依據《村民委員會組織法》的相關規定，對從村集體經濟所得收益的使用等重大事項，必須提請村民會議討論決定。況且按照該村財務管理制度，村開支審批權限，凡開支300元以下，由分管財務工作領導審批；凡開支在301元至5000元，由財務工作領導小組和民主理財小組研究通過，分管領導審批簽字；5001元以上鎮農經站審批，顯然村民小組成員無權決定300多萬元土地補償費的出借。從借款對象上說，按照該項規定，該村有往出借款的權力，但借款對象必須是本村農戶，借款的目的必須支持農民發展商業、運輸業、種植業、養殖業以及服務加工業；同時借款還必須履行相關的審批手續、簽訂借款合同、支付利息。在本案中，借款人甲某系某房地產開發有限公司經理，借款的目的是用于承德宏豐房地產開發有限公司的資金周轉，同時借款時亦沒有簽定相應的借款合同，更沒有支付利息，顯然不符合借款的對象。從決定借款的程序來說，村民小組成員在研究借款時既未經集體的議事程序亦沒有會議記錄，只是私下商量，對村班子另一名成員隱瞞借款事實，事前不通知，事后不告知，這次決定只能構成個人決定，而非集體決定，按照我國刑法的共同犯罪理論，兩人以上有共同的犯罪故意，共同實施了危害行為。就構成共同犯罪。此處就構成了共同的自然人犯罪。
　　陳長沙(福建省石獅市人民檢察院研究室干部)：案例一中，土地補償費進入村財務賬目后。就屬于村民委員會集體所有，即該村村民集體所有的公共財產。農村基層組織人員對此項費用的管理應當屬于自治或者經營事務，而非協助人民政府從事行政管理工作的公務。此種情況下，農村基層組織人員也就不屬于“其他依照法律從事公務的人員”的范圍了。因此，本案幾名犯罪嫌疑人不具備挪用公款罪的主體資格，不構成挪用公款。四人為該村村委會領導班子成員，四人經研究同意后，以村委會名義將該村集體財產借給具有企業法人資格的甲某經營的房地產開發公司使用，屬于經單位領導集體研究決定，以單位名義將公款借給其它單位使用，而非以個人名義，因此不符合挪用資金罪的客觀方面的構成要件。
　　乙某的行為構成挪用資金罪。乙某作為村現金會計，未經村集體研究決定，利用職務便利私自將征地補償款300多萬元借予甲某，雖未超過三個月，但數額巨大，且系供他人進行營利活動，其行為已經構成挪用資金罪，應予以追究。
　　案例二中，馬某的行為不構成徇私舞弊不移交刑事案件罪，構成徇私枉法罪。本案中，撇開馬某知道占某國等3人“手機詐錢”的事實不說，僅從于某給上述三人最后做的筆錄，即“隨后于某就按‘打書’冒充國家機關工作人員“招搖撞騙”騙得兩到三萬元，給占某國三人記的筆錄。不難看出，占某國等3人的行為也已構成冒充國家機關工作人員招搖撞騙罪。而馬某作為公安派出所的所長。明知其涉嫌犯罪，不向局領導匯報，不將案件移交有管轄權的公安機關調查處理，而是收取保證金后不采取任何措施將三人放走，主觀上有徇私的故意。另，根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第311條規定，對于獲取的犯罪線索，不屬于自己管轄的，應當及時轉遞有管轄權的公安機關。第318條規定，對不履行辦案協作職責造成嚴重后果的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員。應當給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。由此可見。各地公安機關在辦理刑事案件的過程中相互之間有履行辦案協作的義務。因此，本案中馬某的行為屬于應當履行辦案協作職責而未履行，屬司法不作為行為，而非行政執法行為。因此，此時其已不符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體資格，不能認定構成徇私舞弊不移交刑事案件罪。而應以徇私枉法罪論處。
　　葛恒萬(江蘇省沭陽縣人民檢察院犯罪預防科科長)：馬某和于某作為司法工作人員。以及王某的行為均共同構成徇私枉法罪。本案的焦點有兩個，一是公安機關基層派出所的職能屬性，其所屬民警馬某與于某是屬于行政執法人員還是司法工作人員?他們對本案的敲詐勒索刑事案件是否具有職能?二是王某忠作為非司法工作人員能否構成徇私枉法罪共犯?其介紹賄賂又親自行賄的行為應如何評價?因此，要弄清上述系列問題。主要從以下幾方面進行把握。
　　首先，公安人員辦理刑事案件時，具有完全的司法人員性質。公安機關是武裝性質的國家治安行政力量和刑事司法力量。具有刑事司法與行政執法的雙重職能，但是公安機關在辦理刑事案件時，具有單一的司法屬性，從此層面上講，其辦案人員即僅是司法人員，而非行政執法人員。這里的辦案人員不排除公安機關派出所民警在辦理刑事案件時。也是完全適格的司法人員。公安機關派出所是基層公安局的派出機構。屬公安局的內部職能部門，在其轄區內行使公安局的職能。
　　誠然，占某國等人的實施行為地是在京城，非發生在本轄區內。但對刑事案件敲詐勒索案件仍具有刑事管轄權。
　　其次，馬某與于某等人的行為構成徇私枉法。通過上述分析，馬于二人的身份屬于司法工作人員。就馬某受賄行為而言，盡管其沒有將贓款予以用掉，一直放在自己的柜子里，但其沒有及時退贓，是在其獲悉占某、于某、賴春某等人被抓獲以后。怕事跡敗露才將款退出，且為了隱瞞犯罪事實，指使于某補打收條，將時間與所謂保證金的時間相同。縱觀案情，馬某利用職務之便，有受賄故意，非法收受他人財物，客觀上也他人謀取利益，應以徇私枉法罪論處。對于于某。因其與馬某屬于共同犯罪，也應以該罪定性處罰。
　　再次，關于涉案人員王某忠等行為，王某忠受占某等人的請托后，其明知占某國等人行為性質的嚴重性，為了能讓他們得到從輕處理，事先與于某進行意思聯絡，并讓于某在記錄時違背事實，避重就輕，還對介紹占某國等人對馬某賄賂，且屬于典型的與司法工作人員勾結。非司法工作人員與司法工作人員勾結，共同實施徇私枉法行為，構成犯罪的，應當以徇私枉法罪的共犯追究刑事責任。
　　最后，馬某的徇私行為是屬法條競合。即便馬某、于某等人辦理占某國等人敲詐勒索案件時的屬于行政執法中的徇私瀆職行為。也應構成徇私枉法罪。理由如下：本案馬某等人如作為行政執法人員，同時又作為司法工作人員，其徇私舞弊不移交刑事案件的行為，既觸犯《刑法》第402條所規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，也同時觸犯《刑法》第399條所規定的徇私枉法罪。這種情況屬法條競合，應按重法優于輕法的原則，對公安人員徇私舞弊不移交刑事案件的行為以《刑法》第399條所規定的枉法追訴罪處罰。
　　王愛軍(河北省豐寧滿族自治縣人民檢察院反瀆職侵權局局長)：針對案例二，本人認為：馬某的行為同時符合受賄罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構成。應認定其構成受賄罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪。對其實行數罪并罰。
　　構成受賄罪的理由有：(1)馬某系國家工作人員，其身份符合受賄罪的主體要求。(2)馬某有主觀上的故意。其目的是收取這3萬元的好處費，再為其三人謀取利益(即不將三人的案件移交)。(3)馬某收受3萬元好處費后，沒有向任何人提及，對這3萬元具有獨自占有、支配權。在行賄人被抓獲后又制造假象隱瞞收受好處的真象，結合不移交刑事案件，已經完成了收受他人財物且為他人謀取利益的行為過程。
　　構成徇私舞弊不移交刑事案件罪理由如下：(1)公安機關整體上屬于人民政府下設的行政機關。就某一公安局來看，有具體負責刑事案件的刑事偵查大隊，其下設的刑事偵查中隊分片負責全縣各地的刑事偵查工作。派出所只負責治安、戶籍等行政管轄。馬某作為公安局派出所所長，根據法律法規的規定，履行治安方面的行政管理權，而非偵查、拘留、逮捕、取保候審等刑事司法權。故馬某屬于行政執法人員，符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體要件。(2)馬某身為公安機關工作人員，應該知道占某國等三人不論是敲詐勒索還是“招搖撞騙”。其行為均已構成犯罪。這就說明馬某明知占某國等三人的行為已構成犯罪，而故意不移交。(3)馬某有徇私舞弊的主觀故意。馬某認為占某國等三人的案件不移交，派出所就能留下占某國等三人交的3萬元保證金，而其個人還能得3萬元的好處費，既為單位謀了利個人也得到了好處。(4)馬某徇私舞弊不移交刑事案件屬于情況嚴重，其行為符合最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》第2項“一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌人”和第7項“直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重”的規定。
　　數罪并罰的理由是：(1)不同的犯罪構成要件是區分一罪與數罪的根本標準。具體地說，行為人出于一個犯意，實施一種犯罪行為，侵害一個犯罪客體，構成一個罪；行為人出于數個犯意，實施數種犯罪行為，侵害數個犯罪客體，則構成數罪。受賄罪與徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構成是明顯不同的：前罪的主體為國家工作人員，而后罪的主體為行政執法人員；前罪的客觀方面表現為利用職務之便收受他人財物，為他人謀取利益的行為，后罪的客觀方面表現為行為人徇私情私利，故意把應當移交司法機關追求刑事責任的案件不移交，情節嚴重的行為；前罪的主觀方面為收受他人賄賂的故意，后罪的主觀方面為在行政執法過程中，明知其執法對象的行為已經構成犯罪卻故意不移交。根據以上分析，可以說兩罪非法條競合關系。在本案中，馬某身為行政執法人員，在明知占某國等人涉嫌敲詐勒索犯罪，且派出所不具有刑事案件偵查和處理的職權情況下，為了本所利益擅自收取3萬元保證金后，隱瞞了占某國等人涉嫌刑事犯罪的事實，未向局領導匯報，也未將案件移交至有刑事偵查職責的刑事偵查部門處理，私自將占某國等人放歸社會，使3人逃避審查長達5個多月，如果沒有其他受害人的控告和其他司法部門在網上通緝，占某國等人將會一直逍遙法外。馬某的行為符合《刑法》第402條規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪構成。另外，馬某身為國家工作人員，利用其擔任派出所所長的職務之便，個人收受3萬元好處費后，使占某國等人逃避了刑事追究亦符合我國《刑法》第385條規定的受賄罪的犯罪構成。就馬某的主觀惡性而言，其不僅有個人受賄的故意，還有為本單位利益徇私舞弊不移交刑事案件的故意，故本人認為，對馬某進行數罪并罰更符合罪刑相適應原則的要求。(2)對受賄并徇私舞弊不移交刑事案件認定為兩罪、實行并罰與《刑法》第399條第4款的規定并不矛盾，符合立法原義。《刑法》第399條第4款僅是一種特別規定，特別規定只能適用于特定情形，不具有普遍意義。故除徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執行判決、裁定失職罪以外，行為人由于瀆職行為，又構成受賄罪的，以所犯瀆職罪和受賄罪實行數罪并罰并不違反刑法的立法原義。(3)徇私舞弊不移交刑事案件罪。徇私只是主觀要件，其核心是不移交行為；受賄罪雖然以為他人謀取利益為要件，但為他人謀取利益只是允諾，并不要求有具體謀取利益的行為，核心是收受賄賂。兩罪評價對象與重點不同，不能相互包含、代替。因此，實行數罪并罰不違背禁止雙重評價原則。(4)依據刑法理論及最高人民檢察院法律政策研究室和瀆職侵權檢察廳編著的《瀆職侵權犯罪案件立案標準適用南》(2006年版)關于徇私舞弊不移交刑事案件罪法律適用問題的論述：“徇私舞弊不移交刑事案件罪的行為人同時具有受賄行為，如果所收受賄賂的數額達到所規定的受賄罪的數額標準，應依法認定構成受賄罪，并與其所構成的徇私舞弊不移交刑事案件罪數罪并罰。”這一解釋無疑對處理涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪又涉嫌受賄犯罪的案件有指導意義。
　　劉彥春(河北省豐寧滿族自治縣人民檢察院民事行政檢察科科長)：通過對案件基本事實的了解，我認為對馬某應按受賄罪處理，于某不構成犯罪。馬某屬徇私舞弊不移交刑事案件罪與受賄罪的牽連犯。所謂牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，而其犯罪方法或結果又觸犯了其他罪名的情形。該案明顯符合牽連犯罪的特征。
　　首先，馬某個人收受3萬元并決定將涉嫌犯罪的三人放縱的行為，已經構成受賄罪。在主體上。其作為公安機關工作人員，是國家工作人員無可否認：在主觀方面存在故意，對收受的3萬元具有非法占有的目的。即明知國家對公職人員有廉潔從政的規定。也明知中間人王某在2009年4月8日交給他錢時說“給你們個人的好處費”。收到錢后未將此3萬元交給本單位辦案人員統一管理，也未向本所人員和局領導說明，在無人知曉的情況下將錢存放在辦公室個人占有控制，直至涉案三人于同年9月被通緝抓獲的五個月后，馬某怕自己的事情敗露才向本所干警于某說了王某忠交給他3萬元錢的事，并讓于某給王某出具收到3萬元的收條，把時間寫成4月9日，這足以說明其企圖以王某忠替涉案的三人交的另一筆保證金來掩蓋自己收受好處費的事實。在客觀方面，表現為馬某收受他人3萬元現金，并為涉案的三人免于刑事追究提供了便利條件，致使涉案三人未及時受到刑事追訴。行為侵害的客體自然是國家公職人員的廉潔性：其收受的款數已經超過構成犯罪的最低數額標準五千元。綜合上述要件，馬某的行為構成受賄罪；至于其所收受的錢存放地點、方式不影響本案定性，為他人謀取利益后拍事情敗露才交出，也不影響本案成立，只是情節問題。
　　其次，馬某的行為符合徇私舞弊不移交刑事案件犯罪特征。作為公安機關派出所的治安警察，不屬于司法工作人員，而是負有維護社會治安職責的行政執法人員，主體符合該罪的構成要件。主觀方面，其應當知道占某國、于某、賴春某三人的行為已經構成犯罪。自己作為治安執法人員無權對涉及的案件行使偵查權。為本單位小團體利益及個人好處，不將案件移交有偵查權的刑警部門，使涉案人員逃避法律制裁，明顯是故意。客觀方面表現為，馬某指示辦案人員于某給涉案人員做筆錄并收取所謂的“保證金”。當派出所及馬某分別收到3萬元后，馬某不決定對涉案人員采取任何控制措施，不將案件移交具有偵查權的刑警部門，放縱涉案人員致使其逍遙法外。而且不移交的案件涉及犯罪嫌疑人三人。根據最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》中關于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標準的規定，一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的，即屬于情節嚴重，構成本罪。
　　馬某前后共實施了兩個行為，即收受賄賂和不移交刑事案件。雖然兩個行為均獨立成罪，但不移交刑事案件的最終目的是收受賄賂，而為占某國、于某、賴春某三人謀取非法利益，即幫助三人逃避法律追究是手段。兩個行為實質是出于一個犯罪目的。兩者之間具有必然的因果聯系，換一種角度說，受賄是原因，不移交刑事案件是結果，形成牽連關系；目前刑法條文未對牽連犯處罰有明確規定，在刑法理論界通說，對牽連犯的處罰原則不數罪并罰，而是擇一重罪段處。牽連犯是數行為犯不同種的罪，屬于實際的罪數。但是鑒于數行為之間存在牽連關系，學界認為實行數罪并罰過于嚴厲，通常擇一重罪定罪處罰，不實行數罪并罰，所以稱為處斷的一罪，或者說實際的數罪并罰處罰時作為一罪。本案馬某的行為構成有牽連關系的兩罪，針對本案的事實，依據《刑法》第385條、383條與第402條的規定，受賄罪的法定最高刑高于徇私舞弊不移交刑事案件罪，應該按受賄罪定罪處罰。
　　于某個人沒有收受好處，即無徇私行為。對涉案人員的調查以及收取的“保證金”是按照所長馬某的指示進行的，是否對涉案三人采取控制措施或者將案件移交，他沒有決定權，也就不存在不移交刑事案件犯罪的主觀故意。其屬于協勤人員，也不具備行政執法人員的主體資格。從這兩方面來講，其行為不構成犯罪。
　　張淑評(河南省南陽市人民檢察院法律政策研究室主任)：馬某和于某構成徇私枉法共同犯罪。理由如下：
　　第一，馬某和于某在本案中是司法工作人員。二人為公安局派出所民警，其職責為維護轄區治安、接受群眾報警、協助破獲轄區內一般刑事案件等職責，既有行政執法權，對違反《治安管理條例》的人進行行政處罰，是行政執法人員；也有刑事司法權，對違反刑法的人進行立案偵查，符合《刑法》第94條規定的：“有偵查、檢察、審判、監管職責的工作人員”——“司法工作人員”的特征。
　　那么，本案中，馬某和于某行使的是什么權利，是什么身份?要看二人在本案中行使的什么職責。馬、于二人接受占某國等三人投案，并已知他們在外面詐錢二、三萬元，且與經濟糾紛無關，構成刑事犯罪，按照一般業務常識應該依法對三人追究刑事責任：馬某要求收取每人保證金2萬，顯然超出公安民警行政處罰的最高限額(2000元)的規定。也就是說，馬某和于某在處理占某國三人的案件時是按照刑事案件對待，在本案中行使的是刑事司法權。所以，馬某和于某在本案中行使的是刑事司法權，是司法工作人員的身份。
　　第二，馬某和于某有違背法律、包庇犯罪嫌疑人，使其不受法律追訴的客觀行為。《刑事訴訟法》第84條規定：“公安機關、人民檢察院或者人民法院對于報案、控告、舉報，都應當接受。對于不屬于自己管轄的，應當移送主管機關處理，并且通知報案人、控告人、舉報人；對于不屬于自己管轄而又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后移送主管機關。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》第155條規定：”公安機關對于公民扭送、報案、控告、舉報或者犯罪嫌疑人自首的，都應當立即接受，問明情況，并制作筆錄”。第159條規定：“對于接受的案件，或者發現的犯罪線索，公安機關應當迅速進行審查。”“經過審查，認為有犯罪事實，但不屬于自己管轄的案件，應當在二十四小時內，經縣級以上公安機關負責人批準，簽發《移送案件通知書》，移送有管轄權的機關處理。”對于不屬于自己管轄又必須采取緊急措施的，應當先采取緊急措施，然后辦理手續，移送主管機關。”
　　馬某和于某接受占某國等三人投案后。在明知三人可能詐騙或敲詐勒索或冒充國家工作人員招搖撞騙已構成犯罪、且本所無管轄權的情況下，本應迅速進行審查、控制犯罪嫌疑人，層報上級公安機關負責人，將案件移交有管轄權的犯罪地公安機關，卻不盡義務，違反法律，僅收取保證金了事，包庇三人逃避追訴。
　　第三，馬某和于某都有徇私枉法的主觀故意，于某與中間人王某忠是朋友關系，他既有朋友之私，又有派出所收取保證金的集體利益誘惑；而馬某不僅有派出所的集體利益，又有其個人3萬元的好處。
　　第四，二人是共同犯罪。事前二人共同商議達成一致意見，由所長馬某決定，于某具體實施行為。
　　第五，二人的徇私枉法行為達到立案標準，構成犯罪。最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定，司法工作人員“對明知是有犯罪事實需要追究刑事責任的人，采取偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段，故意包庇使其不受立案、偵查、起訴、審判的”應予立案。
　　綜上，馬某和于某作為司法工作人員，在占某國等三人投案后，已知對三人的違法行為無管轄權，本該對投案供述情況進行審查，并層報上級領導批準移交有管轄權的公安機關對他們進行刑事追訴，但為了私情私利。卻明知占某國等三人的行為構成犯罪的情況下，不履行職責，違反法律，僅讓三人交保證金，包庇犯罪嫌疑人逃避刑事追訴。馬某和于某的行為構成犯罪，達到立案標準，應予以RrhM3eU1g/aJaA0Eo5EOkPohuhaY3o6dm5qncaLYrzg=追究刑事責任。
　　對馬某應按受賄罪一罪處理。(1)馬某同時構成受賄罪。馬某身為國家工作人員，在明知占某國等涉嫌刑事犯罪、異地公安機關暫無追逃信息的情況下，假騙占某國等三人外地公安機關正在找他們，同意讓派出所收取占某國等人3萬元保證金，個人單獨收受3萬元好處費，使占某國等人逃避刑事追訴。在占某國等人nJKFF4mgYyMmDsR6O5bv1x/JRh+Uy5kT0fcTPB1KF5U=被抓獲歸案后怕事情敗露。把個人收受的3萬元作為保證金退給派出所，并讓于某做假證，其行為又觸犯《刑法》第385條之規定構成受賄罪。(2)《刑法》第399條第3款規定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”
　　根據以上分析，馬某本來與于某構成共同徇私枉法犯罪，而馬某個人在徇私枉法的行為中又有受賄行為，又構成受賄犯罪，屬于刑法理論上的牽連犯，對牽連犯從一重罪處斷。占某國等人在5個月后被犯罪地公安機關抓獲，且期間無其他重大犯罪，因此，馬、于的徇私枉法犯罪屬一般情節。根據《刑法》399條規定：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役”。受賄3萬元的處罰，根據《刑法》第385條和383條規定，應按“個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑”處理。相比之下，受賄罪的處罰相對重些。因此，對馬某的徇私枉法行為應按受賄罪定罪處罰。
　　朱建中(江蘇省宿遷市宿城區人民檢察院辦公室副主任)：由于我國國情不同，現實中大量不具有國家機關工作人員身份的人在事實上行使著各類執法權，另一方面由于我國目前正處在政府機構改革的轉型當中，隨著國家的管理職能逐步由微觀管理轉變為宏觀調控，一些國家機關將轉變為事業單位、公司或者中介機構，并承擔一定的行政執法職能。這些單位工作人員的瀆職問題亦十分突出，往往致使社會和人民群眾利益遭受重大損失。但由于國家機關工作人員認定困難，給司法機關打擊瀆職犯罪帶來很大問題。鑒于此，我個人認為，應將瀆職罪的主體由“國家機關工作人員”修改為“國家公職人員”，即管理國家事務、公共事務和社會事務的人員，以適應司法實踐的需要。一王良(河北省豐寧滿族自治縣人民檢察院偵查監督科科長)：我認為馬某、于某的行為構成犯罪，而且情節較嚴重，影響較大，應當提起公訴。關于占某國、于某、賴春某涉嫌行賄罪、王某忠涉嫌介紹賄賂罪是否并案提起公訴，是否提出量刑建議問題：我認為，由于行賄和徇私舞弊不移交刑事案件有直接聯系，雖然此案涉案金額依受賄罪論的法定刑期在1-7年，情節嚴重的可達10年以上，徇私舞弊不移交刑事案件罪造成嚴重后果的刑期在3-7年。但本案中占某國等人托于某聯系請求幫助處理案件之初，只是說給派出所交點保證金，沒有明確提出給予馬某、于某個人什么好處，馬某也是出于為了派出所收取保證金的目的答應幫助占某國等人處理案件，馬某的受賄行為是在徇私舞弊之后發生的。根據罪刑法定、罪責相適應的原則，應以涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪立案追究其刑事責任，可以并案偵查，占某國、于某、賴春某和王某忠的行為構成賄賂罪。并案偵查、起訴。可以節約司法資源，避免人、財、物的浪費。
　　同時，應當提出量刑建議，應建議對馬某、占某國、于某、賴春某從重處罰。理由是：馬某作為派出所所長。明知占某國等人的犯罪情節比較嚴重，不但不主動移交，反而做假證予以掩飾、隱瞞，而且在公安局要求摸查此類犯罪涉案人員信息時故意隱瞞不報；占某國、于某、賴春某等3人實施敲詐勒索犯罪后沒有悔罪表現，而是采取托人向派出所工作人員行賄方式開脫自己罪責，逃避法律打擊。為維護法律的權威和司法的公正，應當建議法院依法從重對馬某、占某國、于某、賴春某進行打擊，于某在整個案件當中處于被動狀態，應當建議法院對其從輕處罰。
　　杜云芬(河北省滄州市運河區人民檢察院辦公室副主任)：在職務犯罪案件中適用量刑建議應堅持依法建議，客觀公正，寬嚴相濟，注重效果的原則，明確范圍，嚴格程序，注重時機，把握方式。一是量刑建議在職務犯罪案件中的適用范圍。對于犯罪數額特別巨大或情節特別嚴重的案件應當慎提、少提量刑建議，如可能判處死刑、無期徒刑的職務犯罪案件，庭審中只要充分有力的指控犯罪就足夠了，以免給訴訟工作造成別動。對適用普通程序簡易審的職務犯罪案件、社會關注的職務案件、有法定量刑情節和重要酌定量刑情節的職務犯罪案件，均可提出量刑建議。在偵查階段零口供的職務犯罪案件被告人是不適用緩刑、免于刑事處罰。如我院辦理的被告人武某受賄一案。被告人武某在偵查過程中拒不交代自己受賄五萬元的犯罪事實，在庭審中我們建議判處被告人武某五年有期徒刑，理由是：被告人在偵查階段頑固抗拒，拒絕配合，不供述任何事實與情節，不具有從輕或減輕情節。最終武某被法院判處有期徒刑五年。量刑建議的提出，必然會對法院量刑形成一定的約束力，防止職務犯罪輕刑化。二是把握好職務犯罪案件量刑建議提出的時機。量刑建議一般應在法庭辯論階段以量刑建議書的形式提出。但是，對于職務犯罪案件應根據案件的不同情況區別對待，注重提出量刑建議的時機。對于法檢兩院在被告人是否具備國家工作人員身份、案件如何定性、一罪還是數罪等問題上可能存在認識分歧的職務犯罪案件，量刑建議書在圍繞可能存在認識分歧的焦點問題對定罪證據進行嚴密分析論證的基礎上，對量刑建議的理由進行充分的說理。闡明量刑建議的法律依據和事實依據，促進量刑公正。三是職務犯罪案件量刑建議適用方式。量刑建議的適用方式可以分為三種。一是概括性量刑建議，二是相對確定性量刑建議，三是確定性量刑建議。職務犯罪案件應適用相對確定的量刑建議。對個案還要區別對待，是否有自首、立功、坦白、索賄等法定或酌定量刑情節，具體情況具體分析，不同情節區別對待，提出相對確定的量刑建議，規范自由量刑權。最后，對有爭議的職務犯罪案件的量刑建議通過召開聯席會議，統一刑期的執行標準和完善檢察長列席審判委員會制度兩種方式取得法院支持。
　　宋君華(河南省鄭州市管城回族區人民檢察院法律政策研究室主任)：實踐中，檢法認定分歧主要表現在事實證據方面和法律適用兩大方面。如何認定“犯罪事實清楚，證據確實充分”，檢法把握的標準不統一。檢法之所以產生分歧。重要原因在于審查、判斷證據的角度和能力不同。審查、判斷證據應當從兩方面人手：一是審查證據的證據能力，這是解決證據適格性的問題，即證據必須合法取得才具有證據資格，才能作為案件事實的認定依據；二是判斷證據的證明力。即證據事實對案件事實有無證明作用以及證明程度如何。在同一案件的適格證據中，往往既有對被告人有利的證據，也有對被告人不利的證據。甚至在同一個證據中，既有對被告人有利的內容，也有對被告人不利的內容。在這種情況下，司法人員應當客觀、全面地分析證據的證明力。如果只簡單地采信證明被告人有罪的證據，或者相反，都是不客觀、不全面的。
　　在法律適用方面，‘協助從事行政管理工作”的認定、挪用公款歸單位使用的認定等問題，本身就是疑難復雜問題，因此，兩高”乃至全國人大常委會專門下發司法解釋、立法解釋予以明確界定。但是，即使出臺了相關司法解釋，司法實踐中也仍然難免產生認識分歧。關于挪用公款歸單位使用的認定問題，2007年3月，公安部公布的《關于村民委員會可否構成單位犯罪主體問題的批復》指出，“對以村民委員會名義實施犯罪的，不應以單位犯罪論，可依法追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任”。雖然該批復并非司法解釋，但根據當前國情，在沒有司法解釋的情況下，司法機關的批復具有重要的指導意義。
　　面對上述分歧，要正確認識抗訴的作用。貫徹落實“兩點論”的抗訴原則，即刑事抗訴要堅持“敢抗”與“抗準”的原則，正確處理敢抗和抗準的辯證關系，不以改判作為抗訴成功的唯一標準。
　　在堅持“兩點論”抗訴原則的同時。如何正確理解“抗準”至關重要。必須克服將案件改判作為衡量抗訴正確與否的唯一標準的做法。對于人民法院沒有改判的案件，要具體分析未改判的原因，結合抗訴理由是否充分、上級院是否支持等因素進行綜合評價。上級院一定要重視、支持基層檢察院提出的抗訴意見，凡是下級院抗訴有法定理由的必須予以堅決支持。當然，不能忽略審查起訴關口的把握。為提高抗訴質量打好基礎。
　　肖中華(中國人民大學教授、博士生導師)：研討會選取的案例很有代表性，大家的發言基本上圍繞司法實踐中的困惑問題展開。針對焦點問題，我談兩個方面。關于挪用公款罪的認定問題，有很多難點，都仍然離不開主體問題。這就涉及到如何理解《刑法》第93條“其他依法從事公務的人員”的范圍。雖然立法解釋、司法解釋和最高人民法院、最高人民檢察院的一些規范性文件做了很多羅列，但我個人認為，判斷這些人員的核心就是行為人是否從事公務，而對從事公務的判斷，一看其代表誰，二看其干什么。只要是代表國家，從事組織、管理、監督、協調性質的公共事務，即為從事公務，和一般的非管理性的事務工作區別對待即可。不用考慮該人員是否有組織上的或是人事上的任命等，更不用考慮是什么編制、是工人還是干部的問題。別說案例一中的犯罪嫌疑人是村民小組成員，就是非村民小組成員，一個普通人，只要其代表國家，從事公務，都應當以國家工作人員論。因此，案例一中的財務人員對土地補償款的管理，肯定是一種公務行為，其屬于國家工作人員、符合挪用公款罪的主體要求。當然，其出借公款行為是否構成挪用公款罪，還要看其是是否符合其他要件。這就需要看是以“個人名義”還是“單位名義”出借，以單位名義出借的個人有無謀利。需要結合當地財務制度方面的規定，看該村民小組成員的決定是否超出權限。需不需要呈報，是否逃避財務監管等。如果其本身沒這方面的權限，為了逃避財務監管，即使以單位名義，只要個人謀利，仍然按照個人犯罪處理。
　　案例二定性的關鍵是確定該派出所所長馬某是行政執法人員還是司法工作人員。這也是徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪的最重要區別。一般情況下。派出所所長承擔著部分刑事案件的偵查職能。具有司法權。本案的前案是刑事案件，馬某辦理取保候審的行為更是一種典型的司法行為，應按徇私枉法罪定罪處罰。該案在處斷上存在牽連犯如何處理的問題。對牽連犯，理論上通說從一重罪。但最高人民法院在以個審判長會議紀要中有過對徇私舞弊又受賄行為的數罪并罰的意見，我個人也傾向于該觀點。牽連犯的問題在于如何理解牽連犯的概念，如何判斷前后行為或手段與目的行為之間存在牽連關系，準確劃分某犯罪到底是一個行為還是幾個行為，這是大量司法實踐面l臨的困惑。當然，在瀆職罪中對徇私枉法又受賄的行為規定了從一重罪，這只是一種特殊規定，我們需要遵循。對沒有規定的，我們是可以按照數罪并罰處理的。
　　楊興國(最高人民檢察院反貪污賄賂總局偵查指揮中心常務副主任)：挪用公款罪的本質是公款私用。司法實踐中，行為人將公款提供給其他單位使用，是否認定為挪用公款，一般應注意考察行為人的主觀動機，即是為私利還是出于其他動機和目的，這對行為的性質是有影響的。村民委員會等基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作，與村集體內部管理活動有時比較難以區分，在貪污、挪用公款等案件中，一般應當根據有關款項所處的不同階段來界定協助人民政府從事的行政管理工作是否已經完成或者是否已經開始。就發放款項而言，只要屬于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款，社會捐助公益事業款，土地征用補償費等，尚由村集體支配而不是已發放到村民由村民個人支配，上述款項就屬于公款，協助政府對上述款項進行的行政管理工作，應當認定為協助政府從事行政管理工作的公務活動。對于征收款項，即代征、代繳的稅款，只要稅款已從村民手中征收上來，不管稅款是暫存于村民小組長處還是村委會，均屬于公款。協助政府從事代征、代繳稅款的行政管理工作就已經開始。當然，土地征收中的補償費用分土地補償費、安置補助費和地上附著物及青苗補償費三大部分，三者之間是有一定區別的，有的必須發給村民，有的則不一定發給村民。
　　案例二中派出所所長的身份是關鍵。一般認為，派出所所長負有查禁犯罪活動和進行行政執法的雙重職責，具有司法工作人員和行政執法人員的雙重身份。在查禁犯罪活動中，無論是否有立案管轄權。只要先期發現并進行查處的，就應視為司法工作人員。因此，傾向于認定為司法工作人員。關于受賄又構成瀆職等其他犯罪是否實行數罪并罰的問題，在理論上有分歧，實踐中做法也不一致。從司法解釋看，有的如同時構成受賄和挪用公款的，明確必須數罪并罰；有的則明確不數罪并罰而是從一重處理。對于法律、司法解釋有明確規定的，實踐中要從其規定。無明文規定的個人傾向于從一重處理。總之，這是一個在理論上尚需深入研究，實踐中有待規范和統一執法標準的問題。
　　關于職務犯罪量刑建議問題，首先，偵查部門和偵查人員也要加強學習，認真領會“兩高”聯合或單獨下發的有關文件精神。只有這樣，才能配合公訴部門和公訴人作好相關工作。其次，職務犯罪刑事訴訟的一個突出特征是被告人在庭審階段翻供的比較普遍，量刑建議應注意考慮這些因素，依法運用量刑建議來保障刑事訴訟的順利進行，促使被告人認罪悔罪，切實維護司法公正。再次，對于職務犯罪輕刑化問題，各界比較關注，但其原因又十分復雜，因此量刑建議必須努力實現法律效果、政治效果和社會效果的有機統