處分行為是區分詐騙和盜竊的標志

　　【基本案情】2008年8月21日，燕某先后兩次將一條重61.1克黃金手鏈和一條重52.1克的黃金項鏈典當給某市場“誠信委托行”，共計當得人民幣17500元。在無錢贖回自己所當之物的情況下，燕某萌生了用欺詐方法騙回典物的念頭。當日17時許，燕某準備了一扎“冥幣”，并用二張100元面額的人民幣在兩端進行遮蓋。隨后，燕某來到“誠信委托行”，故意讓委托行老板高某看到這扎偽裝的“人民幣”，同時提出要贖回自己的二條黃金首飾。為了進一步爭取高某的信任，燕某還打電話找來高某的熟人，使其信以為真。在高某將兩條黃金首飾交給燕某查驗時。燕某將這兩條首飾戴上，趁高某不備之機溜出當鋪，將兩條黃金首飾盜走。
　　本案主要爭議是燕某的行為構成詐騙罪還是盜竊罪。
　　【速解】本文認為對燕某的行為應按盜竊罪定罪處罰。
　　本案中，燕某用冥幣換首飾，只是一種手段，其真正的目的在于盜竊。從整個犯罪過程可以看出，被害人只是將項鏈和手鏈交給燕某查驗，并不是一種對其占有財物的處分行為。因被害人知道其熟人在場以及燕某錢包內有現金，遂對燕某放松警惕。燕某利用被害人的這種認識。乘被害人不注意邊走邊打手機，乘機溜出店鋪。由此可見。店鋪老板沒有收到贖金卻交付首飾的行為并不屬于詐騙罪中陷入錯誤意識之后作出的財產處分。因為其交付典物的行為不是刑法上的處分行為。本案不符合詐騙罪中被害人系自愿交付財物的犯罪構成。
　　透過詐騙的現象，看盜竊的本質。被害人的交付首飾的行為并非一種處分行為，其沒有收到贖金卻交付首飾的行為并不符合詐騙罪中陷入錯誤意識之后作出的財產處分。被害人之所以把首飾交給燕某，是因為燕某拿了“錢”來贖回首飾，這才將首飾交給燕某檢查是否完好。相反，燕某將首飾戴在身上，乘被害人不注意，邊走邊打電話，從而溜出委托行的行為符合盜竊罪的犯罪構成。而且此時盜竊犯罪已經既遂。
　　
　　生產、銷售偽劣產品罪中既、未遂的認定／劉君英
　　
　　【案情】2009年5月，A乳業公司經理蘇某與B乳業公司經理趙某商議，將私藏在A公司的被客戶退回的23.425噸奶粉運至B公司，換上B公司的包裝、打上偽造的生產日期和批號，銷售金額為28.11萬元。經檢測該批奶粉三聚氰胺含量超標。2009年11月，趙某經無業人員郭曉利介紹從個體戶田滿處收購三聚氰胺含量超標的無標識奶粉8噸，將其中2噸奶粉做回化處理，蘇某在明知該批奶粉不舍格的情況下，將剩余奶粉重新更換包裝，銷售金額17，22萬元。2010年2月，B公司被責令停業，趙某、蘇某、無業人員史威使用C公司商標繼續加工全脂奶粉，截止案發累計生產全脂奶粉184噸，“配方奶粉”26.05噸，該批奶粉售出價為每噸2.4萬元至2.5萬元。案發后7.35噸“配方奶粉”被查封。經檢驗為不合格產品。
　　本案爭議焦點，行為人能否以生產、銷售偽劣產品既遂定罪處罰。
　　【速解】本文認為，本案應該以生產、銷售偽劣產品既遂定罪處罰。
　　生產、銷售偽劣產品罪通常包括以下三種情形：一是行為人已經銷售的偽劣產品部分金額達5萬元以上。未銷售的部分不滿15萬元的。這種情形已銷售部分構成本案的既遂，未銷售部分不構成犯罪，根據上述的重刑吸收輕刑原則，全案應認定為生產、銷售偽劣產品罪的既遂；二是行為人已經銷售的部分金額未滿5萬元，未銷售的部分達到15萬元以上的。這種情形已銷售部分不構成犯罪，未銷售部分構成本案的未遂，根據重刑吸收輕刑原則，全案應認定為生產、銷售偽劣產品罪的未遂；三是行為人已經銷售與尚未銷售的部分金額均達15萬元以上的，這種情形應對已經銷售的偽劣產品金額與未銷售貨值金額進行比較，如果前者大于后者的金額，根據重刑吸收輕刑原則，生產、銷售偽劣產品罪的未遂；如果前者小于后者的金額，根據重刑吸收輕刑原則，全案就定生產、銷售偽劣產品罪的未遂。
　　本案中。被告人趙某、蘇某、史威使用C公司商標加工“御泉牌”全脂奶粉，截止案發累計生產全脂奶粉184噸，“配方奶粉”26.05噸，案發后7.35噸“配方奶粉”被查封，經檢驗為不合格產品，貸值金額為176400元。在本案中趙某已經銷售偽劣產品的金額認定為687100元：蘇某在本案中認定的已經銷售偽劣產品的金額為453300元；史威在本案中認定的已經銷售偽劣產品的金額為281100元。而上述被告人的未銷售偽劣產品的貨值金額為7.35×24000元=176400元。綜上，在本案中三被告人已經銷售的偽劣產品金額遠遠大于未銷售的偽劣產品的貨值金額。根據上述重刑吸收輕刑原則，全案應以生產、銷售偽劣產品既遂定罪。
　　
　　開庭時滿18周歲的未成年人犯罪案件是否公開審理／章傻
　　
　　【案情】李某1992年2月出生，2009年10月其持刀搶劫一名女子并致其死亡被群眾當場抓獲。2010年3月，某市中級人民法院以被告人李某實施犯罪時系未成年人為由，不公開開庭審理了本案。井判處被告人李某無期徒刑。
　　本案爭議的焦點，該中級人民法院不公開開庭審理本案的做法是否有違法律規定。
　　【速解】本文認為，實施犯罪時未滿十八周歲，但審判時已滿十八周歲的被告人實施的犯罪案件。人民法院應當公開開庭審理。本案中該中級人民法院不公開開庭審理的做法違反了法律的規定。
　　首先，《刑事訴訟法》第152條規定：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”這一規定確立了刑事訴訟公開審判的原則，即第一審刑事案件公開審判是常態，不公開審判是例外。然而針對“十六歲以上不滿十八歲來成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”的規定，有人認為，犯罪時不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，一律都不開庭審理；還有人認為，這一規定不應當包含審判時已滿十八周歲的被告人。
　　其次，《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第11條規定“對在開庭審理時不滿十六周歲的未成年人刑事案件，一律不公開審理。對在開庭審理時不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開審理。”這一規定非常明確地將未成年人案件是否公開審理的年齡條件限制為開庭時是否年滿十八周歲。
　　既然以上兩條都沒有明確的表述犯罪時不滿十八周歲而開庭時已滿十八周歲的被告人犯罪的案件是否公開開庭審理，那么，結合《刑事訴訟法》第152條確立的公開審判原則，對在開庭時已年滿十八周歲的未成年人犯罪案件。就應當公開開庭審理。
　　
　　如何定性利用職務之便／李世鴻王教
　　
　　【案情】吳某系開平某金屬制品有限公司的采購主管，平時負責公司的采購，公司經理郭某出差時，授予郭萊除財務外。行使其其他一切職權，經手、決定或者全權履行、指揮全公司員工日常管理工作，郭萊與吳某各保管一套公司的鑰匙。2010年4月3日17時許，吳某知道郭某身在廣州，當天廠里只有一名保安值班，便指使趙某電話聯系公司保安麥某，以工友的身份騙麥某說公司4月4日放假一天，麥某信以為真，當日19時至次日凌晨4時許，吳某趁廠內元人加班、無保安看管之機。用其保管的廠鑰匙打開廠大門及加工車間的鎖，盜出廠內價值40余萬元。另吳某及證人證實。保安上班時間為18點至次日8點半，保安上班期間。公司任何人無權將公司財物帶出公司。
　　本案的焦點在于吳某是否利用職務之便。
　　【速解】本文任務，吳某的行為應認定盜竊罪。
　　實務中，認定是否“利用職務之便”，可從以下兩個方面考慮：第一，行為人作案時對財物是否是事實地、現實地占有。區分是否“利用職務之便”的重要前提是明確占有的歸屬即分析行為人是否因職務而對其所竊取的財物處于占有的狀態。而刑法上的占有不同于民法上的占有。刑法上的占有是人對財物事實的支配、管理的狀態，它必須是事實、現實地占有，但并不以實際上管理財物為必要。因為盜竊以奪取占有為基本特征。行為對象必須是他人占有的財物。實質表現為侵害他人對財物的占有。而職務侵占罪屬于侵占犯罪，侵占犯罪是從事前占有他人財物為前提，將占有轉變為非法占有。
　　第二。行為人的作案手段。如果侵犯之財物系屬于行為人占有，那么行為人利用此種便利秘密竊取，一般表現為“監守自盜”，無需克服他人控制、支配的障礙就可實現秘密轉移占有的犯罪目的；反之。如果被侵犯財物不屬于行為人占有。那么行為人想要實現非法占有的意圖，必須采取不為財物的所有者、保管者或者經手者發覺的、秘密的方法，暗中竊取財物。
　　本案中，吳某被公司經理郭某授權在其出差時負責管理公司的日常運作，并保管公司的鑰匙，雖然其被臨時性委派或授權而合法持有、保管單位的財產。但是吳某作案時間在19點至次日的凌晨4點，這個時間段本是公司保安麥某值班時間，且吳某也證實，在麥某值班期間，公司任何人無權將公司財產帶出公司，因此可以判定，即便吳某被臨時性委派或授權而合法持有、保管單位的財產，并保管公司鑰匙，但在他作案的這段時間里，公司的財產處于麥某的占有、管理狀態下，并不在吳某的占有、管理、控制之下；從作案手段上，吳某采取欺騙手段將公司保安騙開，克服對公司銅品控制、支配的障礙而秘密竊取。因此，筆者認為吳某盜竊公司銅品沒有利用職務上的便利。
　　
　　為單位的利益協助貪污應構成何罪／范秀娜黃川川
　　
　　【案情】衛生院副院長陳某、副院長兼報賬員梁某，因單位經費祭張，向市公費醫療辦公室爭取資金40萬元，二人與市公費醫療辦公室副主任楊某、市財政局社保科科長馬某多次溝通，事前約好，40萬元資金到位后，陳某、梁某采取虛開發票的方式。套取出公費醫療資金20萬元交給楊某，揚某、馬某各分得10萬元。
　　本案爭議焦點行為人的行為是否屬于貪污罪共犯。
　　【速解】本文認為，行為人的行為屬于貪污罪共犯。
　　貪污罪中的利用職務便利。側重于職權活動中的操作行為，僅限于現時經手、管理公共財物的職務。貪污罪中的行為人占有財物。是在利用職務便利實施貪污行為之后；貪污罪的犯罪對象，是行為人經管、經手的公共財物。受賄罪的利用職務之便。側重于職權活動中公權力的實際應用。如決策、決定、審批、人事權等；受賄罪中的行為人索取或收受財物。可以在利用職務為他人謀利的過程中，也可以在利用職務為他人謀取利益過程之前或之后；受賄罪中受賄的財物既可以是公共財物，也可以是私人合法所有的財物。本案中。楊某、馬某有利用現時經手、管理40萬元公費醫療資金的職務之便，又與陳某、梁某多次溝通、事先約好，說明主觀上有非法占有20萬元公費醫療資金的直接故意，在客觀行為上，由于利益的事前不確定性，只有等到公費醫療資金到達衛生院后又從中騙取20萬元，而不是由陳某、梁某在請托的同時給與楊某、馬某一定的好處，楊某、馬某應該認定為貪污，而不是受賄。
　　單位行賄，最重要的是看犯罪行為的決策過程。看是單位集體做出的決定，還是某一個或一部分領導作出的決定。在出現以個人意志代替集體意志的情形時，不能認定為單位犯罪。本案中，陳某、粱某在公費醫療資金到位后，采取虛開發票的方式套取20萬元，說明這并不是單位集體作出的決定。而是一部分領導以個人意志代替了集體意志。陳某、梁某二人在明知楊某、馬某有非法占有公費醫療資金故意的情況下，為了鄉衛生院的利益，以鄉衛生院的名義。幫助楊某、馬某完成了貪污行為。
　　所以，陳某、梁某的行為實附屬于楊某、馬某的貪污行為。與鄉衛生院無關或關系不大，與鄉衛生院是否構成犯罪也無關，這筆國家的專項財政資金，通過他們四人的犯罪行為。最終被楊某、馬某侵吞。
　　
　　勞務公司截留養老保險金如何定性／朱明利
　　
　　【案情】2010年12月28日，江某以貴溪市光明勞務服務有限公司的名艾與江西銅業集團(貴溪)新材料有限公司簽訂勞務外包協議。在履行合同過程中，江某將江西銅業集團(貴溪)新材料有限公司支付給光明勞務服務公司務工人員的社會養老保險金155025元截留，同時以替務工人員辦理社會養老保險為由。在務工人員工資里扣下個人應繳部分52545，44元，之后隱瞞事實真相，不給務工人員辦理社會養老保險，至2011年7月份暴露后逃跑。
　　本文爭議焦點，行為人的行為能否構成職務侵占罪。
　　【速解】本文認為，江某的行為構成職務侵占罪。
　　首先，江某的行為構成犯罪。本案中，作為光明勞務服務公司的法定代表人。江某與江西銅業集團新材料公司簽訂勞務合同，并約定由江某負責代交的勞務人員的養老保險金，均屬于合法有效的民事法律行為，但是在合同履行的過程中，江某不但沒有履行該合同，將20萬元養老保險金非法侵吞，而且案發之后逃逸，江某的一些列行為已經由開始合法的民事行為上升為刑事犯罪行為，由量變轉化為質變。筆者認為，江某私吞、侵占20余萬元養老保險金并逃逸的行為已經達到了刑法所要求的社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性的程度，因而江某的行為構成犯罪。
　　最后，江某的行為構成職務侵占罪。職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利。將本單位財物占為己有，數額較大的行為。本罪的客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權；客觀方面表現為利用職務上的便利。侵占本單位財物且數額較大的行為；主體為特殊主體，包括公司、企業或者其他單位的人員；主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業或者其他單位財物的目的。即行為人妄圖在經濟上取得對本單位財物的占有、收益、處分的權利。本案中，江銅集團新材料公司及勞務人員將20余萬元的養老保險金給付光明勞務公司，該20余萬元的養老保險金的已經轉化為光明公司的合法財產。江某作為光明勞務服務公司的法定代表人。利用職務上的便利，將本公司20余萬元的養老保險金采用侵吞、竊取、騙取等方式將轉化為私有，揮霍一空。最后江某因沒錢交付養老保險金而案發、逃跑。因而，江某的行為構成職務侵占