超越職權擅斷公務是濫用職權罪之定性關鍵

　　【基本案情】
　　
　　2011年2月9日下午，舟山市公安局交通警察支隊定海大隊治酒小分隊在定海區(qū)解放西路、西山路口一帶開展查處酒駕行動。作為治酒小分隊成員的被告人黃磊與交警王某負責在解放西路與西山路口設卡。13時20分許。被告人黃磊聽見對講機里喊“有人沖卡”，遂手持錐形筒(原作為路障使用)與王某一起走到馬路中間，示意當時正駕駛摩托車對向駛來的鄭平(男，35歲)停車接受檢查。當鄭平加速欲從對向車道駛離現場逃跑時，被告人黃磊遂將手中的錐形筒砸過去并砸到摩托車的儀表盤上。遂后又彈到鄭平的頭臉部致使鄭平駕駛的摩托車失去控制側翻，鄭平即從摩托車上彈了出去，其頭部撞到樹上后摔在地上受傷，后經搶救無效于同年2月17日死亡。
　　案發(fā)后，被告人黃磊留在現場等候處理，后被民警帶至舟山市公安局交通警察支隊定海大隊。如實交代了上述事實。
　　經抽血檢驗，鄭平血液中乙醇含量為1.83mg／ml，屬酒后駕車。經法醫(yī)學分析認定。鄭平系因嚴重顱腦損傷致腦功能衰竭、循環(huán)衰竭死亡。
　　
　　【訴訟過程】
　　
　　2011年4月13日，舟山市定海區(qū)人民檢察院以被告人黃磊涉嫌濫用職權罪、屬情節(jié)特別嚴重、具自首情節(jié)，向舟山市定海區(qū)人民法院提起公訴。同年6月23日，舟山市定海區(qū)人民法院作出一審判決，對起訴認定的事實及情節(jié)予以了認定，據此判決被告人黃磊犯濫用職權罪，處有期徒刑3年。
　　
　　【爭議焦點】
　　
　　該案的定性在偵查、起訴、審理各訴訟環(huán)節(jié)均引發(fā)爭議。那么，黃磊究竟是構成故意傷害(致人死亡)罪還是過失致人死亡罪，亦或是濫用職權罪?我們認為，行為人不當執(zhí)法的主觀動機、對危害結果所持心理、行為是否超越酒駕執(zhí)法中的職權限制性規(guī)定等是本案定性的關鍵。
　　
　　【評析意見】
　　
　　(一)被告人黃磊執(zhí)法行為之正當性評價
　　本案系被告人黃磊在協(xié)助交警開展治酒行動過程中發(fā)生，基于其輔警身份，有必要對其執(zhí)法行為依有關法規(guī)作出正當性與否的評價。
　　1.被告人黃磊的行為屬不當執(zhí)法。上文所述，被告人黃磊實施用錐形筒砸車的行為目的在于接同事通知后意欲攔截“沖卡”車輛。那么，交警在道路執(zhí)勤執(zhí)法過程中，遇車輛駕駛人員不予配合野蠻“沖卡”，是否可依職權予以攔截?交警應如何攔截才是正當、合適的執(zhí)法行為?對此，公安部于2008年11月15日發(fā)布的《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》第十章第73條就“查處違法行為中的安全防護”作出了明確規(guī)定：……(二)遇有機動車駕駛人拒絕停車的，不得站在車輛前面強行攔截，或者腳踏車輛踏板，將頭、手臂等伸進車輛駕駛室或者攀扒車輛，強行責令機動車駕駛人停車；(三)除機動車駕駛人駕車逃跑后可能對公共安全和他人生命安全有嚴重威脅以外。交通警察不得駕駛機動車追緝，可采取通知前方執(zhí)勤交通警察堵截，或者記下車號。事后追究法律責任等方法進行處理；(四)堵截車輛應采取設置交通設施、利用交通信號燈控制所攔截車輛前方車輛停車等非直接攔截方式。不得站立在被攔截車輛行進方向的行車道上攔截車輛。之所以作這種規(guī)定：一在于加強執(zhí)法人員的自身執(zhí)法安全防范；二在于防止不當執(zhí)法行為造成被執(zhí)法對象的安全隱患發(fā)生或次生事故的發(fā)生。顯然，本案被告人黃磊使用錐形筒砸車進行攔截的行為違反了上述禁止性規(guī)定，屬不當執(zhí)法行為。
　　2.被告人黃磊不當執(zhí)法系“明知”而為。根據被告人黃磊事后多次供述。其作為受聘于交警大隊的輔警，平時學習過《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》，知道執(zhí)法人員在道路執(zhí)勤執(zhí)法工作中不得用工具進行強行攔截以及不得將車輛逼向對向車道等禁止性規(guī)定，也知道交警在遇到車輛沖卡時一般是沒有追趕和攔截車輛的權力的。顯然，被告人黃磊是在明知相關法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的情況下。在協(xié)助交警執(zhí)法時遇沖卡車輛仍執(zhí)意拿錐形筒砸車欲強行攔截，其對自身執(zhí)法行為的違法性、不當性是持“明知”但仍積極實施的主觀故意。
　　3.被告人黃磊的不當執(zhí)法行為同時損害了國家法益。該案發(fā)生后。在本地引起較大反響，很快由一起執(zhí)法事件演變?yōu)橐黄鸨缓θ擞H屬上訪、鬧訪的社會事件。固然被害人鄭平酒后駕駛摩托車“沖卡”這一違規(guī)行為發(fā)生在前，但由于介入了不當執(zhí)法行為，其“被造成”死亡后果，便從一名違規(guī)者、應受處罰者轉變?yōu)橐幻芎ο螅蔀槿鮿萑后w的代表，群眾同情弱者的心理，造成輿論一邊倒地對執(zhí)法部門及其工作人員持強烈譴責、強烈不滿、強烈懷疑的否定態(tài)度。從而給政府機關的執(zhí)法形象帶來極大的負面影響，嚴重損害了公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。故被告人黃磊的行為不光造成被害人死亡的后果，還嚴重侵害了國家法益。
　　
　　(二)被告人黃磊行為之定性分析
　　1.被告人黃磊的行為符合過失致人死亡罪的構罪要件。在被害人鄭平加速意欲二次“沖卡”之時，被告人黃磊履職心切，實施了用錐形筒砸鄭平駕駛的摩托車進行的攔截的危害行為。被告人黃磊主觀上應當預見其行為可能造成他人受傷或死亡的結果，但在情急之中因疏忽大意而未能預見，以致發(fā)生鄭平車倒人受傷后死亡的危害結果。如果其能小心謹慎，認真負責，履行了注意義務。就會預見進而避免危害結果。故其主觀上存在過錯，行為嚴重侵害了他人的生命權利，危害行為與危害結果之間存在刑法上的因果關系，故符合《刑法》第233條規(guī)定的過失致人死亡罪的構罪特征。
　　2.被告人黃磊的行為符合濫用職權罪的構罪要件。上文評析了被告人的行為符合過失致人死亡罪的構罪要件，但其行為還同時侵害了國家法益，即本案被告人的行為侵害的是雙重客體，結合主客觀因素，其行為還符合《刑法》第397條第一款濫用職權罪的構罪特征：
　　首先，本案被告人系在國家機關中從事公務的人員。濫用職權罪的主體是國家機關工作人員。本案中，被告人作為定海交警大隊的聘用制輔警協(xié)助交警參與查處酒駕這一公務活動，其對外是以定海交警大隊執(zhí)法人員的名義履行職責，根據《關于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》：“雖未列入國家機關人員編制，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法有關瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任。”，顯然，被告人黃磊屬于“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”，故符合濫用職權罪的主體資格。
　　其次，本案被告人黃磊不當執(zhí)法屬濫用職權的行為。根據2006年7月26日最高人民檢察院公布的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》(以下簡稱《瀆職罪立案標準》)，濫用職權罪是指國家機關工作人員，超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務。致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。該罪的客觀方面由基本犯罪——超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，和基本犯罪的客觀超過要素——致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失兩部分內容所構成。這種客觀超過要素實為基本犯罪行為的結果加重犯。根據上文第(二)項之評析，被告人黃磊作為一名協(xié)助交警執(zhí)法的輔警，違反《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》之規(guī)定，不當使用器具強行攔截“沖卡”機動車，明顯屬違反規(guī)定處理公務的行為，其行為不僅導致執(zhí)法對象死亡。同時給國家機關的執(zhí)法聲譽帶來嚴重的負面影響，故符合濫用職權罪的客觀行為特征。
　　再者。本案被告人主觀上明知自己屬超越職權但仍不當執(zhí)法。濫用職權罪的主觀方面必須出于故意，即行為人明知自己濫用職權的行為會發(fā)生破壞國家機關的正常活動，損害公眾對國家機關工作人員職務活動的合法性、客觀公正性的依賴的危害結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。而“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的結果，雖是該罪的構成要件，但并不要求行為人希望或者放任這種結果的發(fā)生。顯然，本案被告人黃磊對其“自身行為系超越職權擅斷公務但仍決意違反交警執(zhí)法執(zhí)勤的有關禁止性規(guī)定”這一基本犯罪行為主觀上是明知而為之，屬故意犯罪，而對基本犯罪行為所導致的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一客觀超過要素則是持過失心理。故其這種主觀心態(tài)，符合濫用職權罪的主觀方面構成要件。
　　3.被告人黃磊行為成立過失致人死亡罪與濫用職權罪的法條競合。所謂法條競合，是指一個行為同時符合了數個法條規(guī)定的犯罪構成要件，但從數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。上文指出，本案被告人黃磊的行為同時符合刑法第233條過失致人死亡罪和第397條濫用職權罪的構罪要件。從該兩罪看，兩罪之間存在部分包容關系。根據《瀆職罪立案標準》，濫用職權罪的追訴標準中包含“造成死亡1人以上的”情形，也即明確濫用職權致使他人死亡的是為該罪客觀超過要素中“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”的表現形式之一。從客體方面看。濫用職權罪侵害的雙重法益中其中包含了過失致人死亡罪所侵害的他人生命法益。從構罪要素看，濫用職權罪的過失致人死亡是具備了第233條規(guī)定的構成要件，基本上另具備了第397條規(guī)定的特別要素。故兩罪是一種具特別關系的法條競合。成立特別法條與普通法條的關系。由于兩罪法定刑相當，同時《刑法》第233條存在“本法另有規(guī)定的。依照規(guī)定”的規(guī)定，故應適用特別法條第397條而禁止適用普通法條第233條。結合本案，故對被告人黃磊應按《刑法》第397條濫用職權罪來認定。
　　4.被告人黃磊的行為不成立濫用職權罪與故意傷害(致人死亡)罪的法條競合。本文曾提到有觀點認為本案被告人實施的是一種暴力執(zhí)法行為，同時觸犯濫用職權罪與故意傷害(致人死亡)罪，應按照重法優(yōu)于輕法原則以后罪認定。這實際上是認為被告人的行為成立了該兩罪的法條競合。也即肯定被告人在執(zhí)法過程中用器具砸車對“沖卡”摩托車進行攔截這一“暴力執(zhí)法行為”，既是一種故意傷害他人身體的行為，同時也是濫用職權的行為。甚至有人提出本案類同刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人致人傷亡法律轉化適用的情況，故應認定為故意傷害(致人死亡)罪。我們認為，上述觀點因為未能正確把握“暴力”的含義。導致適用法律錯誤。
　　刑法意義的“暴力”是指行為人在侵犯他人的人身權利和占有公私財產時，所采取的摧殘、強制他人身體的一種兇惡、殘酷的手段，如殺人、傷害、毆打、捆綁等。可見，成立刑法意義的“暴力”，必然是直接指向他人身體的行為。刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人致人傷亡的行為實際上也是濫用職權的行為，但由于刑法對此作了特別規(guī)定，故對該種行為分別按刑法第247條、248條這些特別條款予以認定，而不認定為濫用職權罪。但這些行為有個共同特點，亦是直接針對被害人人身實施了“暴力”行為或是直接摧殘人身體的凍、餓、烤、曬等變相“暴力”，并直接導致傷亡結果的發(fā)生，故根據法律擬制規(guī)定，不管行為人對傷害或死亡具有何種心理狀態(tài)，均應認定為故意傷害罪或故意殺人罪。而本案情況并非如此。根據上文評析可知，被告人黃磊在本案中實施的基本犯罪行為直接指向的是車輛而非車上的駕駛人，也并未直接作用于人的身體，主觀上對于該行為可能反彈至人身體造成傷害或是導致車倒人傷的結果的認識因素較低，屬應當預見而未預見，對傷害及死亡結果的發(fā)生并非持有放任故意，故這種所謂的“暴力執(zhí)法行為”欠缺刑法意義上的“暴力”特征，既不類同于刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人中“暴力”行為，也不是故意傷害行為，故不成立故意傷害罪與濫用職權罪的法條競合，只成立濫用職權罪。
　　
　　(三)被告人黃磊之犯罪情節(jié)認定
　　1.應認定被告人的行為為濫用職權“情節(jié)特別嚴重”。首先。從實際造成的危害結果看。最高檢《瀆職罪立案標準》明確了濫用職權罪的追訴標準，但何為“情節(jié)特別嚴重”，目前兩高均未出臺相應的司法解釋予以明確。我們認為需要結合其行為性質、造成的后果以及社會危害性來把握。《瀆職罪立案標準》規(guī)定了濫用職權應予追訴的9種情形，本案符合其中三項規(guī)定：(1)造成死亡1人以上，……(4)造成公共財產或者法人、其他組織財產直接經濟損失20萬元以上，……(8)嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的。其中第(4)項，被告人黃磊所在單位對被害人的賠償、補償等總額達一百多萬元，經濟損失巨大。綜合該三點，我們認為可以認定被告人的行為屬“情節(jié)特別嚴重”。
　　其次。從與過失致人死亡罪的法定刑比較看。《刑法》第233條規(guī)定“過失致人死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑：情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑。”也即，處3至7年徒刑是為過失致人死亡行為的普通適用刑格，3年以下徒刑是為適用例外，條件是被評定為犯罪情節(jié)較輕。而《刑法》第397條規(guī)定濫用職權的處3年以下有期徒刑或拘役，情節(jié)特別嚴重的。處3年以上7年以下有期徒刑。本案被告人黃磊的行為成立過失致人死亡罪與濫用職權罪的法條競合，根據其行為性質、觸犯的法益，如按過失致人死亡罪評價，要認定其為“情節(jié)較輕”顯然不妥。既然根據特別法條優(yōu)于普通法條的原則認定其為濫用職權罪，同時認定其“情節(jié)特別嚴重”，在量刑上才體現兩罪之間的平衡，體現罪刑相適應的刑罰適用原則。
　　2應認定被告人具自首情節(jié)。根據最高法《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，被告人黃磊在本案案發(fā)后主動留在現場等候處理，后向所在單位如實交代犯罪事實，應認定為其為自動投案，故成立自