為掩飾犯罪在立案調查前退贓的行為認定

　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人楊某系江蘇省淮安市楚州區某鄉鎮衛生院院長，其在2008年3月至2011年2月擔任該鄉鎮衛生院院長期間。利用職權，為他人謀取利益，累計收受他人現金及超市購物卡折舍人民幣52900元。2011年4月7日，楚州區紀委接到該衛生院職工舉報，反映該衛生院在集資建設職工宿舍樓的過程中，楊某有受賄及其他違法違紀行為。2011年4月7日當天，楚州區紀委經研究決定對該舉報事項進行初核。2011年4月15日。楚州區紀委調查組到該衛生院就集資建設職工宿舍樓有關問題找楊萊談話；2011年5月24日楚州區紀委對揚某立案調查；2011年5月25日對揚某實施“兩規”措施。楊某在“兩規”期問，主動交代了楚州區紀委未掌握的其受賄52900元人民幣的問題(群眾舉報信上反映的揚某受賄情況。經楚州區紀委調查認定并不存在)，其中2011年4月8日至2011年4月12日，楊某將其收受的24000元退還給了其中的王某、張某、李某某、楊某某4位行賄人。2011年6月17日楚州區紀委將楊某一案移送我院處理。我院于2011年6月20日對楊某以涉嫌受賄罪進行立案偵查，楊某對其受賄52900元事實供認不諱。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種觀點：楊某退給當事人的24000元不構成犯罪。根據最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九部分第1款規定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。本案中，雖然楚州區紀委于2011年4月7日就決定對楊某問題進行初核，但第一次著手調查、找楊某談話的時間是在2011年4月15日，正式立案調查是在2011年5月24日，而楊某退贓時間是在2011年4月8日至2011年4月12日。楊某退贓時間系在楚州區紀委著手調查楊某問題之前。況且該司法解釋并未對及時退還的期限作出明確規定，根據有利于被告人的原則，應當認定楊某系收受請托人財物后及時退還，不是受賄。
　　第二種觀點：楊某退給當事人的24000元構成犯罪。根據上述司法解釋第九部分第2款的規定：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。本案中，楊某擔心上級組織來調查職工宿舍樓集資款的事情時，把他其他的受賄問題查出來。因為該衛生院職工宿舍樓的承建商楊某某也曾送給楊某5000元人民幣，因此上級組織來調查職工宿舍樓集資款的事情與他受賄是有關聯的。客觀上楚州區紀委已經于2011年4月7日決定初查，主觀上楊某也意識到上級組織要來調查。楊某系怕遭到查處，迫于無奈才退贓的，因此應當認定楊某系受賄后，因與其受賄有關聯的人、事被查處。為掩飾犯罪而退還的，不影響認定受賄罪。
　　第三種觀點：楊某退給當事人的24000元構成犯罪。其退贓行為只是一種酌定的量刑情節，不影響對楊某受賄罪的認定，但楊某退贓行為并不屬于上述司法解釋第九部分第2款規定的情形。雖然楊某在該衛生院集資建設職工宿舍樓的過程中，曾收受職工宿舍樓承建商楊某某5000元人民幣，楚州區紀委也已經接到職工舉報，準備著手調查，表面上看楊某退贓行為是因為與其有關聯的人或事被查處，為掩飾犯罪而退贓，但上述司法解釋規定的很明確。即：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的。不影響認定受賄罪。其中“被查處”應該是一個明確的概念，即已經被查處，而不能擴大到將來可能被查處。本案中，楊某退贓行為是在2011年4月8日至2011年4月12日完成的，此時楚州區紀委并沒有對該衛生院集資建設職工宿舍樓的情況進行調查，并不存在與楊某有關聯的人或事被查處的情況，所以楊某退贓的行為不能適用上述司法解釋第九部分第2款的規定。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第三種觀點，楊某上述退贓行為只是酌定的量刑情節，不影響受賄罪的認定。理由如下：
　　
　　(一)從受賄罪的犯罪構成考量
　　《刑法》第385條規定：國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的。或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。本案中，楊某在擔任該衛生院院長期間。利用手中職權，為王某提拔職務，為張某、李某某、楊某某3人安排建筑工程并及時兌現、支付工程款，先后收受王某、張某、李某某、楊某某4人24000元人民幣。其利用職權為他人謀取利益，收取他人財物的主觀故意非常明顯，并且實際上已經為請托人謀取了實實在在的利益，楊某的行為完全符合《刑法》第385條關于受賄罪的規定，已經構成受賄罪。
　　
　　(二)從刑法對受賄罪的量刑角度考量
　　《刑法》第386條規定：對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第383條的規定處罰。刑法第383條只有第1款第3項規定：個人貪污數額在5千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。本案中，楊某收受王某、張某、李某某、楊某某4人24000元人民幣，全案累計收受賄賂52900元人民幣，并不屬于《刑法》第383條第1款第3項規定的法定減輕或者免于刑事處罰的量刑情節。
　　
　　(三)從立法者意圖考量
　　貪污、受賄犯罪本是性質不同的犯罪。刑法卻規定了相同的量刑標準，因為受賄罪和貪污罪盡管犯罪性質不同，但兩種犯罪行為人都是利用職務便利，非法占有了本不屬于自己的財物，同時也侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，行為人實施貪污、受賄行為之所以構成犯罪的罪過便基于此。刑法對行為人定罪量刑雖然也考慮行為人的犯罪情節。但主要是以犯罪數額為主要根據。行為人犯罪后積極退贓的，表明了行為人對其犯罪的悔改態度和人身危險性的降低。《刑法》第383條第1款第3項明確規定：個人貪污數額在5千元以上不滿l萬元，犯罪后有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰。實踐中對受賄1萬元以上積極退贓的也酌情從輕處罰。但本案中，楊某雖然在區紀委對其調查之前向請托人退贓24000元，但并不是其內心真實意思表達。而是怕遭到上級組織查處，迫于無奈才退贓的。其供述也承認如果不是因為職工舉報，上級組織要過來調查，他是不會退錢給請托人的。而且全案楊某受賄金額52900元，其只退了24000元。還有一大半的贓款并沒有退給請托人也沒有上交。所以從立法者意圖考量，楊某退贓行為并不符合從輕處罰的情形，充其量是在審判實踐中，根據楊某存在退贓的客觀情節。予以酌定從輕處罰。
　　
　　(四)從上述司法解釋本身考量
　　上述司法解釋第九部分第1款規定：國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。其中“及時”從文義上理解。也應該是時間很短，本案中楊某退贓的4筆贓款，時間最長的超過2年，時間最短的也超過3個月，并不符合國人對“及時”的通常理解。從解釋者的本義出發，之所以規定國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的不構成受賄，也是遵循了立法者意圖，認為行為人犯罪后積極退贓的。說明行為人對犯罪積極悔改，犯罪主觀罪過明顯減輕。行為人人身危險性明顯降低，不再需要施以刑法予以處罰。本案中，楊某退贓行為既不屬于國人通常理解的“及時”退贓，也不屬于犯罪主觀故意明顯減輕、人身危險性明顯降低的情形，不符合解釋者出臺上述司法解釋的本義。
　　綜上所述，楊某已經構成受賄罪，其退贓行為不影響對其受賄罪的認定，充其量在審判時，根據其客觀上存在退贓的行為，可以酌情予以從輕處