盜竊罪立法修正:缺陷與困惑

　　《刑法修正案(八)》對盜竊罪進(jìn)行了全面的修訂：將刑法第264條規(guī)定為，“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”。盜竊罪死刑的廢除與構(gòu)成要件的修改，成為此次盜竊罪立法修正最突出的亮點。然而《刑法修正案(八)》對盜竊罪的修正是否已經(jīng)臻于完善，仍然是一個值得檢討的話題。本文擬就盜竊罪的立法修正作一簡要研討，以期引玉之效。
　　一、盜竊罪立法修正之缺陷
　　(一)條文本身存在的缺陷
　　一是條文語言不夠規(guī)范，影響盜竊罪立法的謹(jǐn)嚴(yán)性。法律用語的規(guī)范性，可以說是刑法規(guī)范合理性的最起碼的保障，是刑法理性的最低要求。刑法條文是以語言為載體表達(dá)一定的立法意圖，因而刑法用語對于理解刑法條文之規(guī)定具有重要意義。一部垂范久遠(yuǎn)的刑法典，往往以用語嚴(yán)謹(jǐn)而著稱。我國刑法在用語上還存在某些混亂，致使對這些用語含義的正確理解發(fā)生困難。有關(guān)盜竊罪的立法規(guī)定也不例外。《刑法修正案(八)》將“數(shù)額較大”與“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”并列規(guī)定作為盜竊罪的構(gòu)成要件。這里的多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，原本屬于生活用語，而非規(guī)范的刑法用語，這種隨意的日常生活用語與規(guī)范的刑法立法用語相夾雜，交混使用，有違刑法立法的嚴(yán)肅性。而且，這種隨意的生活用語自身帶有很大的模糊性，因為如何認(rèn)定多次盜竊、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊始終是個異常復(fù)雜的問題，司法解釋的多次出臺最終頁未見能較好的解決盜竊罪的司法認(rèn)定問題。更為數(shù)額較大、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為又在司法實踐中相互之間具有高概率的競合性，缺乏刑法規(guī)范的高度概括性。這些都為后續(xù)的尷尬司法適用埋下了伏筆。
　　二是盜竊罪行為模式的復(fù)雜性，增加了盜竊罪理解上的難度。97修訂刑法將盜竊罪的構(gòu)成要件規(guī)定為“數(shù)額較大”、“多次盜竊”，實現(xiàn)了以數(shù)額與次數(shù)相結(jié)合的雙重認(rèn)定模式，《刑法修正案(八)》將盜竊罪的構(gòu)成要件增加規(guī)定為“數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“人戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”，在一定意義上說，豐富了盜竊罪的行為樣態(tài)，有利于普通民眾對盜竊罪行為模式的認(rèn)識。但是，“數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”等都屬于盜竊罪的具體行為方式，若依此一一列舉盜竊罪的具體行為方式，不僅為立法所不容許，而且也難窮盡盜竊罪之行為模式。更為致命的是，“數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“人戶盜竊”、“扒竊”、“攜帶兇器盜竊”等情形往往存在交叉之處，如“入戶盜竊”或“扒竊”獲得贓款1萬元，屬于“數(shù)額較大”，還是“入戶盜竊”、“扒竊”?“多次盜竊”每次都屬于“數(shù)額較大”，是認(rèn)定為“數(shù)額較大”還是“多次盜竊”?這些情形在司法實踐中都是非常常見的現(xiàn)象，到底適用何種情形。很難進(jìn)行合理劃分，容易在理解上出現(xiàn)分歧，實踐中往往在無形中落入“數(shù)額較大”的“大口袋”。
　　三是與《治安管理處罰法》的立法規(guī)定竟合與沖突。根據(jù)《治安管理處罰法》第49條的規(guī)定，“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的。處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。”這里的盜竊，毫無疑問是排除“數(shù)額較大”的，因為達(dá)到“數(shù)額較大”，直接適用刑法而排除適用治安管理處罰法。但是否包含“多次盜竊”、“人戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”?基于當(dāng)前中國社會治安的現(xiàn)狀，治安管理處罰法除了對一些未達(dá)到“數(shù)額較大”的盜竊行為適用外。很大一部分就是適用于一些街頭巷尾、公共場所的小偷小摸行為，因此治安管理處罰法在適用中就包含“多次盜竊”、“人戶盜竊”、“扒竊”等，而《刑法修正案(八)》直接將“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“扒竊”等規(guī)定為盜竊罪的構(gòu)成要件。因此，《刑法修正案》(八)關(guān)于盜竊罪的規(guī)定與《治安管理處罰法》存在競合，這種立法上的競合必然造成法律適用上的沖突：適用《治安處罰法》，行為人不構(gòu)成犯罪，而適用刑法，行為人則是標(biāo)準(zhǔn)的罪犯。
　　(二)與社會危害性理論相悼
　　貝卡利亞認(rèn)為，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對社會的危害。所謂社會危害性，即指行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。盡管我國刑法學(xué)界關(guān)于社會危害性理論存在較大爭議，目前通說見解還是認(rèn)為，犯罪是具有嚴(yán)重程度社會危害性行為。并且，社會危害性輕重大小主要有以下方面決定：行為侵犯的客體，行為的手段、時間、地點，行為人的主觀因素等。從一定意義上說，社會危害性理論是認(rèn)定犯罪、適用刑罰的基礎(chǔ)。該理論要求對行為人的定罪、科刑必須以一定的社會危害性為基礎(chǔ)，行為不具備社會危害性或社會危害性不大的，不應(yīng)將行為人定罪科刑。盜竊罪作為一種多見常發(fā)的普通犯罪，滿足嚴(yán)重程度的社會危害性也是其最低要求。因此立法者在進(jìn)行盜竊罪的立法修訂時首先應(yīng)予充分考慮的問題即是盜竊罪入罪條件的社會危害性問題。從《刑法修正案(八)》的規(guī)定來看，盜竊罪的構(gòu)成要件增加為“數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”等，但是不少“多次盜竊”、“人戶盜竊”、“扒竊”行為。本身其社會危害性并不大，如發(fā)生在貧困農(nóng)村的鄰里之間、村落之間的一些盜竊蔬菜、瓜果進(jìn)行食用行為，城市里的一些小偷小摸行為等，這些行為本質(zhì)上都完全符合盜竊罪的“多次盜竊”、“人戶盜竊”、“扒竊”等規(guī)定。這無異于降低盜竊罪的入罪門檻。擴(kuò)大盜竊罪的犯罪圈，明顯有悖于社會危害性理論，
　　(三)與罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相悖
　　貝卡利亞曾指出，“只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰”，“犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的欲望越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑法與犯罪相對稱”。貝卡利亞設(shè)計了罪刑階梯論以實現(xiàn)其罪刑均衡之思想。根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。如前所述，盜竊罪的上述規(guī)定實際上有悖社會危害性理論，與德日刑法理論中的“可罰的違法性”也是大相徑庭的，“認(rèn)為為了在刑法上把某行為認(rèn)定為違法的，必須具備一定嚴(yán)重程度的值得處罰的違法性”，因為“法不關(guān)微事”、“法官不管小事”。我國司法實踐的一貫做法是將一些小偷小摸行為不作為犯罪處理，這不僅是社會危害性理論的體現(xiàn)，也是罪刑法定原則的體現(xiàn)，更是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的本質(zhì)要求。《刑法修正案(八)》無例外地對一些幾乎沒有社會危害性的多次盜竊、人戶盜竊、扒竊行為進(jìn)行犯罪化，明顯是與罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則背道而馳。
　　二、盜竊罪立法修正的司法困惑
　　(一)司法可行性的困惑
　　盜竊罪修正后司法實踐中面臨首要困惑就是司法可行性問題。我國作為一個正處于轉(zhuǎn)型期的發(fā)展中國家，人口眾多，發(fā)展極不平衡。社會各階層貧富分化不斷加劇。這種國情下，盜竊現(xiàn)象不僅不會隨著社會的發(fā)展而減少，反而會因社會不斷發(fā)展而日益增多。《刑法修正案(八)》對盜竊罪的修正，增加“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”作為盜竊罪的構(gòu)成要件，本質(zhì)上是降低盜竊罪入罪門檻，將一些本可以由治安管理處罰法處理的案件升格為刑事案件，勢必引起盜竊罪不斷增加。這對于警力有限的各級政法機(jī)關(guān)來說，無疑是雪上加霜。伴隨盜竊犯罪的不斷增加，在偵查、起訴、審判、執(zhí)行等各個環(huán)節(jié)，勢必需要增加司法人員才能使得刑事訴訟得以正常有效運轉(zhuǎn)：公安機(jī)關(guān)增加大量警力查辦盜竊案件，檢察機(jī)關(guān)增加大量檢察官負(fù)責(zé)偵查監(jiān)督、公訴盜竊案件，審判機(jī)關(guān)增加大量法官審判盜竊案件；對盜竊犯予以臨時羈押的看守所也將人滿為患，勢必需要增建看守場所；審判結(jié)束后交付執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行，勢必增加監(jiān)管人員和設(shè)施。如此大量增加人員、場所、設(shè)施等，勢必形成國家財政巨大的支出。另外，眾所周知的是，看守所及監(jiān)獄中的交叉感染已經(jīng)成為通病，但是，這些案件中，不少被告人或者嫌疑人往往不具有刑事可罰性，或者只要進(jìn)行治安管理處理就能解決問題，所以，這種情形下。是否有必要動用司法資源。或者說司法是否可行，使得各級司法機(jī)關(guān)就異常困惑了。
　　(二)與治安管理處罰法適用的沖突與困惑
　　如前所述，《治安管理處罰法》規(guī)定的盜竊行為與刑法規(guī)定的盜竊行為可能存在競合情形，即可能出現(xiàn)對同一盜竊行為刑法與治安管理處罰法同時都可以適用的情形，如在公共場所進(jìn)行小偷小摸的扒竊行為即是。對這種情形。到底適用治安管理處罰法還是適用刑法，對行為人來說至關(guān)重要。因為根據(jù)治安管理處罰法第49條規(guī)定，盜竊公私財物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款；而該法第21條規(guī)定，違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰：(一)已滿十四周歲不滿十六周歲的；(二)已滿十六周歲不滿十八周歲，初次違反治安管理的；(三)七十周歲以上的：(四)懷孕或者哺乳自己不滿一周歲嬰兒的：第22條還規(guī)定：違反治安管理行為在六個月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰。但是《刑法修正案(八)》規(guī)定的盜竊罪的最低法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役、管制，并處或者單處罰金，且刑法關(guān)于盜竊罪規(guī)定的訴訟時效則為5年。也就是說，一個年滿16周歲不滿18周歲的盜竊初犯，或者年滿70周歲的人、懷孕或哺乳未滿周歲嬰兒的婦女實施盜竊行為，存在適用治安管理處罰法與刑法的可能，如果適用治安管理處罰法，行政拘留都可以免除；但是如果適用刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，行為人必須在“三年以下有期徒刑、拘役、管制，并處或者單處罰金”幅度內(nèi)進(jìn)行量刑。這種由于行政法與刑法這兩個不同的部門法之間的競合而導(dǎo)致異常懸殊的處理結(jié)果使得對盜竊行為法律適用上存在很大爭議：優(yōu)先適用刑法者認(rèn)為，刑法是由全國人大制定的國家基本法律，而治安管理處罰法則由全國人大常委會制定，前者法律效力優(yōu)于后者。優(yōu)先適用治安管理處罰法者認(rèn)為，刑法在法律體系中是所有法律的保障法，刑罰是包括行政處罰在內(nèi)的所有法律制裁的最后手段，因此，應(yīng)優(yōu)先適用治安管理處罰法。優(yōu)先適用刑法會成為報復(fù)盜竊犯罪的借口，優(yōu)先適用治安管理處罰法也會成為放縱盜竊犯罪的理由。所以對于競合情形的盜竊行為而言確實成為司法適用上的一大困惑。
　　結(jié)語
　　盜竊罪作為司法實踐中的多發(fā)犯罪，立法者理應(yīng)拋開現(xiàn)象看本質(zhì)，立足于盜竊罪的本質(zhì)對盜竊行為進(jìn)行合理規(guī)制，而非“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的隨波逐流、隨意立法。“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”等行為確實反映了當(dāng)前盜竊行為的新走向，但就此將上述行為直接予以犯罪化，確實應(yīng)進(jìn)行深思尤其是立法者。我們期待立法者在今后的刑法修正中，能理性地對此問題作出回