《公司法》第十六條作為強制性規范的效力研究

趙振士

《公司法》第十六條作為強制性規范的效力研究

趙振士

《公司法》第十六條不是《合同法》第五十二條第五項的“強制性規定”,其只具有拘束公司內部行為的效力,而不具有拘束公司與第三人簽訂的合同的效力。根據利益衡量原則,公司違反了該條規定對外擔保,擔保合同應為有效;但為了保護公司中小股東和其他債權人的利益,公司相關人員應當依據公司法承擔相應的賠償責任,在符合條件的情形下,公司其他債權人還可以行使撤銷權。

公司對外擔保;強制性規定;效力性規定;取締性規定;合同效力

引言

公司對外擔保是指公司為自身以外的其他人的債務所提供的擔保,包括公司為本公司股東和實際控制人提供的擔保,也包括為其他任何企業和個人提供的擔保。公司對外擔保可以是保證擔保,也可以是其他形式的財產擔保,但無論何種擔保,都有可能對公司的財產狀況造成影響。所以,公司的對外擔保不但關涉主債權人的債權能否實現,還關涉公司內部中小股東的利益和公司其他債權人的利益。

有鑒于此,2005年《公司法》第十六條對公司對外擔保設置了嚴格的要求,根據擔保受益人的不同,《公司法》區分了公司為他人提供的擔保和為本公司股東以及實際控制人提供的擔保兩種類型,第一款規定了公司為與公司無關的其他企業和個人提供的擔保的程序和限額:“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保,依照公司章程的規定,由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的,不得超過規定的限額。”第二款規定了公司為本公司股東或實際控制人提供的擔保的程序要求:“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。”第三款則規定了公司為股東或實際人控制人提供擔保時,利害關系人在股東 (大)會表決中的回避制度:“前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東,不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

第十六條的規定比 1993年《公司法》第六十條第三款①1993《公司法》第六十三條第三款規定:“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”這條規定未明確公司是否可以為他人提供擔保,導致了學界對此產生諸多不同看法。參見:茅院生,李建偉.公司對外擔保行為的效力 〔J〕.現代法學,2004,(1):97-98.的規定無疑更加清晰,認可了公司對外擔保的能力,同時對公司對外擔保規定了嚴格的限制條件。但是,現有規定仍然存在法律適用上的困難:公司對外擔保未經法律規定或章程規定的決議,擔保的效力如何?是否必然無效?對于這個問題,學者和司法實踐均有不同的看法,因此,有必要對這些不同的認識進行梳理和分析,以期對《公司法》第十六條的正確適用確立一個合理的標準。

本文主要采用案例實證分析的方法,選取了 2008年到2010年浙江、上海、北京、安徽、重慶、云南、陜西、廣西、河南、新疆十省市的 55個案例作為統計分析樣本,②本文的案例均來源于北大法寶“司法案例”數據庫 (http://vip.chinalawinfo.com/case/),限于數據庫的案例來源地區分布的不均衡,本文選取的 55個案例中,有 45個案例均來自浙江省。對《公司法》第十六條的司法實踐進行了調查研究,同時結合有關的法律理論,對這些判決結果從法學的角度進行解釋和批判。所選取的 55個案例多為民間借貸糾紛案,此外也包括其他如委托合同糾紛案、買賣合同糾紛案、侵犯公司財產權和經營權糾紛案等,其中均涉及非上市公司違反了《公司法》第十六條對外擔保的情形,故本文僅將非上市公司的對外擔保作為研究主題。①上市公司的對外擔保除了應遵守《公司法》第十六條的規定外,還應遵守國務院有關部門頒布的關于上市公司對外擔保的部門規章,這些規章主要有:2000年6月6日中國證監會《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》、2003年 8月28日中國證券監督管理委員會、國務院國有資產監督管理委員會《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》。因此上市公司對外擔保的問題涉及除了《公司法》之外的部門規章,公司對外擔保的效力與行政權力的監管存在著一定的聯系,故本文不論述上市公司對外擔保的問題。

本文在引言以下分為三個部分:第一部分,提出了本文所要解決的主要問題,即《公司法》第十六條與《合同法》第五十二條第五項②《合同法》第五十二條第五項規定:“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”的關系,違反了《公司法》第十六條的擔保合同是否必然無效。第二部分,從具體案例的判決結果出發,客觀分析當前司法實踐對公司違法對外擔保效力的一般判斷,從統計數據的角度來解讀法院的判決理由。第三部分,解讀《合同法》第五十二條五項的具體含義,判斷第《公司法》第十六條是否是第五十二條第五項中的“強制性規定”,以及確定違反了《公司法》第十六條對外擔保的法律后果。最后,作者對本文進行了總結,指出了本文研究的局限之處,并提出了需要進一步關注的問題。

一、問題的提出

《公司法》第十六條對公司對外擔保規定了事先的決議程序和擔保限額,但并未具體規定違反了公司第十六條的法律后果是什么。而《合同法》第五十二條第五項規定,違法法律、行政法規的強制性規定的合同無效,那么,根據此條規定,違反了《公司法》第十六條是不是就屬于違反了法律的強制性規定,從而導致擔保無效呢?在此有三種主張:第一種主張認為《公司法》第十六條是法律中的強制性規定,違反了第十六條的擔保一律無效;第二種主張認為,《合同法司法解釋 (二)》第十四條規定,“合同法第五十二條第 (五)項規定的 ‘強制性規定’,是指效力性強制性規定。”而《公司法》第十六條是強制性規定中的管理性規定,不是效力性強制性規定,是法律用來規范公司內部管理活動的規范,違反了它只是導致相關人員的公司內部責任,不會導致對外的擔保合同無效;第三種主張認為《公司法》第十六條第一款有 “依照公司章程的規定”這一表述,說明這一款是一個授權性規定,而授權性規定自然是任意性規定,第二款有“必須”、第三款有“不得”的表述,屬于強制性規定,所以,違反了第一款并不導致擔保無效,但違反了第二、第三款則必然導致合同無效。下面通過對具體案例的實證分析來驗證以上三種主張哪個是司法實踐中的“通說”。

二、案例分析

(一)法律后果的統計分析

55個案件中不同擔保受益人對違反擔保的法律后果的影響

在上述 55個公司對外擔保的案件從擔保受益人的角度可以分為兩類:對非股東或實際控制人的擔保和對股東或實際控制人的擔保。其中,因違反了《公司法》第十六條第一款的規定,未經董事會或股東會決議而對非股東或實際控制人提供擔保的共有 19件案件,其中被判決擔保有效的有 15件,被判決無效的只有 4件,有效案件占全部案件的 78.9%;因違反了《公司法》第十六條第二款的規定,未經股東會的決議而對股東或實際控制人提供擔保的共有36件案件,其中被判決擔保有效的只有 5件,而被判決無效的則有 31件,有效案件占全部案件的 13.9%。從法律判決的有 (無)效案件的比例上來看,法院似乎更傾向于把《公司法》第十六條第一款視為公司內部的管理性規定,其不具有約束作為合同相對方的第三人的效力,故未經董事會或股東會決議的擔保并非無效;相反,《公司法》第十六條二款則更傾向于被法院認定為效力性的強制性規定,違反了它一般導致擔保無效。接下來我們從法院判決理由的角度來分析一下為何法院會對以上兩類違法擔保的后果作出了如上的判決。

(二)判決理由的統計分析

①(2010)浙湖商初字第 7號,“中國建設銀行股份有限公司長興支行訴浙江長興玻璃有限公司等金融借款合同糾紛案”,http://vip. chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117742059&Keyword=中國建設銀行股份有限公司長興支行訴浙江長興玻璃有限公司等金融借款合同糾紛案。② (2010)渝二中法民終字第972號,“重慶市忠縣華怡建筑工程有限責任公司與張林等民間借貸糾紛上訴案”,http://vip.chinalawinfo. com/case/displaycontent.asp?Gid=117731747&Keyword=重慶市忠縣華怡建筑工程有限責任公司與張林等民間借貸糾紛上訴案。③ (2009)浙紹商終字第 194號,“宋磊與浙江恒通機械有限公司民間借貸糾紛上訴案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117728240&Keyword=宋磊與浙江恒通機械有限公司民間借貸糾紛上訴案。④ (2009)浙嘉商終字第 240號,“蔣金榮與任華等民間借貸糾紛上訴案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117725506&Keyword=蔣金榮與任華等民間借貸糾紛上訴案。⑤ (2009)甬鄞商初字第 2314號,“陸平龍訴尹占明等民間借貸糾紛案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117668161&Keyword=陸平龍訴尹占明等民間借貸糾紛案。⑥ (2009)甬東商初字第 895號,“尤賽珍訴寧波開匯電子產業有限公司等民間借貸糾紛案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117668860&Keyword=尤賽珍訴寧波開匯電子產業有限公司等民間借貸糾紛案。⑦ (2009)臺玉商初字第 3405號,“馬俊訴洪春芳等民間借貸糾紛案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117677332&Keyword=馬俊訴洪春芳等民間借貸糾紛案。⑧ (2008)秀洲民二初字第 962號,“朱建芳訴金美生等民間借貸糾紛案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117650131&Keyword=朱建芳訴金美生等民間借貸糾紛案。⑨ (2009)甬鄞商初字第 1988號,“段文艷訴張立東等民間借貸糾紛案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117694561&Keyword=段文艷訴張立東等民間借貸糾紛案。 (2009)臺椒商初字第 2151號,“陳建德訴陳先夫等民間借貸糾紛案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid= 117688255&Keyword=陳建德訴陳先夫等民間借貸糾紛案。(2009)杭蕭商初字第 3817號,“杭州華和進出口有限公司訴浙江加佰利控股集團有限公司等委托合同糾紛案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117689342&Keyword=杭州華和進出口有限公司訴浙江加佰利控股集團有限公司等委托合同糾紛案。(2007)桂民四終字第 49號,梧州市興信房地產實業公司等與香港東洋集團侵犯公司財產權和經營權糾紛上訴案”,http://vip. chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117530113&Keyword=梧州市興信房地產實業公司等與香港東洋集團侵犯公司財產權和經營權糾紛上訴案。 (2009)浙紹商終字第 154號,“浙江豐惠建設集團有限公司與陳紀孟民間借貸糾紛上訴案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117726839&Keyword=浙江豐惠建設集團有限公司與陳紀孟民間借貸糾紛上訴案。 (2010)浙湖商終字第 49號,“浙江匯聯擔保股份有限公司與彭濤民間借貸糾紛上訴案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid=117742165&Keyword=浙江匯聯擔保股份有限公司與彭濤民間借貸糾紛上訴案。(2009)浙嘉商終字第 485號,“楊洪根與周玉良等民間借貸糾紛上訴案”,http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?Gid =117722793&Keyword=楊洪根與周玉良等民間借貸糾紛上訴案。

從法院的判決結果來看,法院在判斷公司違反了《公司法》第十六條對外擔保是否有效時,采取了三種判斷方法:一是看實質上是否滿足了《公司法》的要求,即對外擔保是否符合 “經董事會或股東會決議”的要求,若滿足,則有效。如,即使公司簽訂擔保合同沒有經過董事會或股東會決議,但如果公司其他股東也在擔保合同上簽字了,甚至公司其他股東在場而不反對,都可以視為公司通過股東會作出了同意擔保的決議,對外擔保有效。二是看公司對外擔保是否損害了公司自身的利益,如不損害公司利益,則即使對外擔保不符合《公司法》的程序要求,擔保依然有效。如即使公司為股東提供擔保未經過股東會的決議,但若股東借款的目的是用于公司的營業,則對外擔保并未損害公司自身利益,擔保有效。三是判斷《公司法》第十六條的法律性質,如果它只是公司內部的管理性規范,則它只能約束公司及其內部人員,對于公司與他人簽訂的擔保合同不具有拘束力,違反了它,擔保合同并非無效;如果它是效力性規范,屬于《合同法》第五十二條中的 “法律強制性規定”,則它具有判斷公司對外簽訂的合同是否有效的功能,違反了它,擔保合同必然無效。

從案件判決結果的數量上來看,以上三種判斷方法,第一種和第二種方法法院只有在例外情況下才會使用,而第三種方法,則是法院通常使用的方法。就第三種方法而言,法院傾向于將《公司法》第十六條第一款理解為管理性強制規范,認為其不具有對外效力,因而公司違反了該規定為非股東和實際控制人以外的他人擔保并不導致擔保無效;與此相對,《公司法》第十六條第二款則通常被法院認定為效力性強制規范,公司違反了該規定為股東或實際控制人提供的擔保傾向于被認定為無效。

之所以會出現這種情況,筆者認為與法院所使用的第二種方法有關,即判斷公司對外擔保是否會損害公司的利益。在公司為股東提供擔保的情形下,存在股東利益和公司利益的沖突,之前的商業實踐中也暴露出了這方面的嚴重問題,許多公司的大股東利用公司的控制權通過為其個人債務提供巨額擔保的手段將公司資產掏空,〔1〕由此,法院傾向認為公司為其股東提供的擔保易受大股東控制,從而導致公司利益受損,故多判決未經股東會決議的公司為股東或實際控制人提供的擔保無效;而公司為非股東或實際控制人提供的擔保,一般情形下公司會基于自身利益的考量收取一定的擔保費用,或者公司這么做是為了促進與債務人之間的商業交易,公司在這些方面的收益在一定程度上抵消了公司為他人提供擔保所帶來的風險,因而在為非股東或實際控制人提供擔保的情形,法院通常不愿僅因對外擔保的程序違法而判決擔保無效。

三、法理分析

(一)《合同法》第五十二條第五項的解讀

《合同法》第五十二條第五項規定:“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”那么,什么是 “強制性規定”呢? 《合同法司法解釋(二)》第十四條規定,“合同法第五十二條第 (五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定。”也就是說,并非違反了強制性規定的合同一律無效,只有違反了強制性規定中的效力性規定,合同才會無效。

那么,什么是“效力性強制性規定”呢?從理論上講,法律規范分為兩類,一類是強制性規范,一類是任意性規范。強制性規范是指不依當事人的意志所左右或選擇,必須適用的規定。這不同于任意性規范。任意性規范的特點是,其適用可由當事人自由選擇。如果當事人的意思表示不同于任意性規范,則應以當事人的意思表示為準。但是,當法律行為的內容不明而當事人又無特別的意思表示時,就可以用任意性法作為解釋法律行為內容的標準。〔2〕依臺灣學者的觀點,強制性規范又可以分為效力性規范與取締性規范,“強行法得為效力規定與取締規定,前者著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;后者著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的”。〔3〕依此,合同只有違反了效力性強制規范的情形下才會無效,若合同違反的是取締性強制規范,則只產生合同主體的其他法律責任,如刑法上的責任或行政法上的責任,而合同的私法效果應該予以維持。

《合同法》的這條司法解釋打破了傳統的“違法法律、行政法規合同便無效”的觀念,用類型化的方式將強制性規范對合同效力的影響加以明確區分,然而事實上,這種類型化的方式卻沒有將違反法律、行政法規的合同效力到底如何這一問題徹底解決。失敗的關鍵點在于,作為判斷強制性規范的類型的起點,即效力性規范和管理性規范(又稱“取締性規范”)的區分標準,在合同的司法解釋和其他法律中均未有規定,導致事實上法官難以對強制性規范進行如上的明確分類。

關于效力性規范和管理性規范的區分,學者有不同的觀點。史尚寬先生認為,“可認為非以為違法行為之法律行為為無效,不能達其立法目的者,為效力規定;可認為僅在防止法律行為事實上之行為者,為取締規定。”〔4〕陳自強先生則認為,一般認為禁止規定若僅針對法律行為作成的態樣,如營業時間的限制,屬于違反取締規定的情形;反之,禁止規定若因法律行為的內容而禁止之,屬于效力規定,如禁止出售煙酒于未成年人。〔5〕日本有學者認為,取締性法規是以禁止、預防一定行為的發生為其直接目的;而強行法規 (效力規定)的直接目的卻是,對于當事人通過一定的行為欲達到的私法效果的實現,國家不予以幫助。〔6〕

然而,有學者則一針見血地指出,所有這些關于效力性規范與管理性規范的區分標準,“本質上無異于隱藏了真正評價 (法益權衡)的‘以問答問’式的主觀決定。事實上,對于違反強制性規定之行為,并不是先驗地判定其所違反的是效力規定或取締規定,而是在應當否定行為效力時將被違反的法規稱為效力法規,在應當肯定行為效力時則稱其為取締法規。效力法規和取締法規不過是事后說明行為有效、無效原因的概念工具而已。”〔7〕

在效力性規范與管理性規范的事前區分的形式化標準失敗后,實質化的判斷標準將是一個可供選擇的替代方案,即更多的強調行為的違法結果和強制性規范的立法本意。對此,Westphal的見解最有借鑒意義。他指出,法律行為“違反”法律是一個有待價值補充的“規范性”概念,何時構成違反,需就禁止法規所要保護的權益與法律行為所體現的權益進行權衡,在權衡時斟酌法規所要保護的權益本身與個別權益的質和量,并評估否定其效力的負面效果。〔8〕

既然法律行為行為違法的后果本質上是一個利益衡量的問題,那么,怎么樣防止判決的任意性所導致的結果不公以及結果的不一致性呢?解決方法是確定利益衡量的基本原則。《合同法》第五十二條第五項只是連接公法和私法的管道和橋梁,在技術功能上應當是對法官的概括授權條款,〔9〕因此,不能以其作為判斷合同是否有效的最終依據。法官在判斷違反強制性規定的合同效力時,應當對強制性規定所欲實現的法益與合同自由法益之間進行個案權衡,在個案權衡過程中應當遵循比例原則,即均衡性、必要性和適合性原則。同時,法官應對其判決提供正當化的論證。〔10〕

均衡性、必要性和適合性三原則是日本學者山本敬三從德國行政法引入的,目的為了確保法院的法形成不構成“過分介入”。均衡性原則要求保持目的與手段之間的均衡,在采用嚴厲的制裁手段時,通過該手段意欲達到的目的應具有使該手段正當化的充分重要性;適合性原則是指手段應有助于目的之達成,對目的達成沒有任何作用的手段不應被采用;而必要性原則是指如果不否定違法行為之效力,法規目的就無法實現,如果采取其他更為溫和的手段足以實現法規目的,宣告行為無效就不具有必要性。〔11〕

除了以上利益衡量的三個原則外,法官還應在判斷違反強制性規定的合同效力時進行必要的論證,論證的目的有二,“一是說服自己,二是取信他人,可供復驗,克服恣意專擅。”〔12〕反觀我國目前的法院判決書,具體到違反強制性規定的合同效力認定,大多數法院只是簡單地援引所違反的強制性規定,而后便判決合同違反了該規定無效,中間沒有論證說理的過程。在某些案件中,若強制性規定所要保護的法益遠遠小于合同利益,法官不加論證便判決違反了強制性規定的合同無效,會導致判決結果的不公,這種盲目性的判決也無法讓當事人在內心接受。

綜上所述,無論是理論界還是實務界,對于《合同法》第五十二條第五項的適用,就“違反法律、行政法規的強制性規定的合同并非一律無效”這一事實已經達成基本共識。〔13〕但對于具體違反了哪行強制性規定的合同無效、違反了哪些強制性規定的合同有效,不同的學者有不同的見解。理論界致力于對強制性規定進行更為詳細的類型劃分,意圖通過更為精確的分解和識別,來確定“違反即無效”的強制性規定的性質以及具體適用范圍。上述分析進路雖然有其合理性因素,但是我們也看到,對強制性規定進行類型細分的做法對問題的解決似乎收效甚微,因為在涉及具體類型區分的標準上,現有的學說理論并未能提供合理且有效的說明。〔14〕強制性規定的數量和種類是極為豐富的,試圖對其進行分門別類的做法,都無法窮盡所有可能的情形,因此,違反強制性規定的合同效力認定問題的研究只能限于提供一種可行且有效的操作方法和運用準則,其他的均有待于法官在個案中予以進一步落實和明確。〔15〕

在個案判斷中,法官應該依據均衡性、適合性和必要性三原則對強制性規定所要實現的法益與合同利益進行比較,以決定判決合同無效還是維持合同的效力。

(二)《公司法》第十六條的立法目的

立法目的總是隨著社會的發展在不斷地變化,因此,在對《公司法》第十六條的立法目的進行考察之前,先要就《公司法》關于公司對外擔保的立法演變做一歷史的分析。1993年《公司法》第六十條第三款規定:“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”關于這條規定,司法界的法官認為,“我國《公司法》第 60條第 3款的規定禁止的是特定擔保行為,即公司為股東或個人債務提供的擔保,在性質上屬于立法禁止。該條的立法本意依通說認為系為維護資本確定原則和保護股東和債權人利益。資本確定原則要求股東對公司的投資不能以任何形式撤回,包括以接受公司擔保的形式。公司為股東或個人債務提供擔保,可能損害其他股東和債權人的利益,因為擔保在多數情況下不需要獲得對價。”〔16〕

從字面來看,該條禁止的只是“董事”、“經理”個人不得以公司資產對外提供擔保,所以不能解釋為公司不能為股東或個人提供擔保,依照法理,只要公司的意思表示機關經過有關決議同意為股東或他人提供擔保,那么,法律并不禁止公司的此種行為。應該解釋,2005年《公司法》便從原來第六十條第三款對于董事、經理行為的禁止性規定變為了現在第十六條對公司機關決議的強制性規定,要求公司對外擔保須經董事會或股東 (大)會做出相關決議。

《公司法》未禁止公司對外擔保,因為對外擔保對于公司的日常經營是有必要的,公司的對外擔保是公司的一種經營形式。雖然公司登記的經營范圍一般不包括擔保 (除非是擔保公司),但是市場“沒有免費的午餐”,公司之所以愿意為其他企業提供擔保,也是為了追求公司自身的盈利 (公司為股東或實際控制人擔保而被 “掏空”不在此限)。這種盈利既可能是顯性的,如要求收取擔保費,或要求在相關聯業務中提供優惠;也可能是潛在的,如為了與被擔保企業保持良好的長期合作關系,在自身舉債時也便于請求原被擔保企業提供擔保。〔17〕《公司法》第十六條承認了公司對外擔保的能力,說明《公司法》對于公司通過對外擔保這種方式而參與市場交易行為是認可的。

同時,《公司法》又對公司的對外擔保提出了具體的程序性要求,規定公司對外擔保須經董事會或股東會決議。這是因為公司對外擔保不同于公司的其他日常經營活動,其交易對價極不明顯,尤其是為股東或實際控制人提供的擔保,極易受到大股東或實際控制人的操縱而成為這些人掏空公司資產的手段。“公司為股東擔保實質上是公司為大股東擔保,從來就沒有中小股東可以得到公司擔保惠顧的。因此,債權人與大股東在協商以公司作為擔保人的時候,債權人、大股東和作擔保的公司三者表面上的意思自由、地位平等隱含著的心照不宣是:大股東拿錢,債權人安全收回本息,公司替人還債。”〔18〕此種情況下,公司對外擔保便極有可能損害中小股東和公司其他債權人的利益。

為此,《公司法》第十六條的立法目的,便是要通過公司的經營決策機關或最高權利機關的多數決定來規范公司的對外擔保,既要滿足市場交易之需要,使其成為公司的一種特殊對外經營方式,又要保證該交易不損害公司中小股東和其他債權人的利益。

(三)對《公司法》第十六條性質的分析

判斷《公司法》第十六條的性質,即,其是否為《合同法》第五十二條第五項的“強制性”規定,不能不進行事先的利益衡量而把它簡單地歸為取締性 (管理性)規范或效力性規范,因為取締性規范和效力性規范只是在論證出結果之后披加的概念外衣,而不是最初識別,規范性質的分析工具。對規范性質的最初識別,需要比較該規范所要保護的法益與合同自由的法益,結合現有的法律體系,對哪一種利益更需要保護做出合理的論證。《公司法》第十六條主要是為了平衡公司的擔保權人和公司中小股東以及其他債權人的利益,下面對這些利益的保障機制分別加以分析,以判斷哪一種利益最需要得到法律的保護。

1、擔保權人的利益。

公司的擔保權人有兩類,一類是與公司無關的其他企業或個人的債權人,一類是公司股東或實際控制人的債權人。這兩類人對公司財產享有擔保權,有可能因主債務人無法清償債務而向公司主張以公司資產償債,所以,公司資產極有可能因此而減少,損害其他股東和債權人的利益。但是,我們不能因此而否認公司對外擔保的效力,因為,若僅因為未通過公司有關部門的決議而否認對外擔保的效力,會嚴重損害公司擔保權人的利益,法律體系中未有其他制度對擔保權人此時的擔保利益進行保護的可能。

有學者主張,既然《公司法》第十六條規定了公司對外擔保需要經過董事會或股東會決議,任何人都不得主張不知曉法律,那么,擔保權人就應該事先就公司擔保是否進行了決議進行審查,否則,就應該承擔未盡到注意義務的法律后果,該擔保無效。但是該推定亦存在問題,原因有兩點:

其一,《公司法》的這條強制性規定的目的是為了保護公司中小股東和其他債權人的利益,如果現有法律體系中有其他制度足以對這兩類人的利益在擔保有效的情況下提供利益保護,那么法律承認擔保有效也無妨。這一點在下面會詳述。

其二,現有制度中也存在為保護交易安全而規定違反法律的強制性規定并不導致合同無效的例子。《民法通則》和《合同法》中規定了承租人的優先購買權,①《民通意見》第一百一十八條規定:“出租人出賣出租房屋,應提前三個月通知承租人,承租人在同等條件下,享有優先購買權;出租人未按此規定出賣房屋的,承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”(已廢止);《合同法》第二百三十條規定:“出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利。”要求出租人在對外出賣房屋時應該事先通知承租人,作為一條法律規定,依照上述學者的觀點,應推知買受人是知曉的,但依據現有的解釋,在買受人未審查出租人在出賣房屋時是否通知了承租人從而在承租人的優先購買權受到侵犯時,房屋買賣合同并不因此無效,只是承租人可以向出租人主張損害賠償。②最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十一條規定:“出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形,承租人請求出租人承擔賠償責任的,人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的,人民法院不予支持。在這里,法律給予了承租人向出租人主張損害賠償的權利,廢止了《民通意見》中承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效的規定,目的也是為了平衡承租人和買受人雙方之間的利益,使法律規定不只偏向于承租人一方而有損買受人一方。

2、公司中小股東的利益。

《公司法》第十六條的立法目的之一是為了防止公司被大股東或高管控制而掏空公司資產,進而損害公司中小股東的利益,但這并能因此而認為公司違反了這條規定的對外擔保一律無效,原因有兩點:

一是《公司法》中設置了很多其他機制對中小股東的利益進行保護,比如累計投票制、股東派生訴訟、異議股東的股份收買請求權等,應該考慮在公司違反法律規定對外擔保的情形下,這些制度是否可以發揮保護中小股東利益的功能,如若可以,那么選用這些對中小股東的權利進行保護的措施比判定違法對外擔保一律無效在平衡公司擔保權人利益和中小股東的利益方面將會更加公平。《公司法》第二十一條規定:“公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。”第一百五十條規定:“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。”同時,《公司法》第一百五十二條規定了公司股東的派生訴訟,這些規定結合起來構成了一個保護中小股東利益的網絡,可以在公司大股東或高管利用職務之便違法對外擔保時成為中小股東保護自身利益的制度工具。

對這一觀點也許會有如下異議:既然《公司法》的其他制度能夠為中小股東的利益提供充分的保護,那么,《公司法》第十六條不就沒有存在之必要了嗎?答案是否定的。《公司法》第十六條具有對公司和公司內部人員行為的拘束力,違反該條規定,會導致公司內部相關人員的責任。也就是說,《公司法》第十六條此時的作用是作為判定股東或高管責任的一個法定證據,公司中小股東可依此條提起對公司股東或高管的訴訟,要求其對擔保導致的公司損失承擔賠償責任。

二是根據現有的《擔保法解釋》,即使公司對外擔保無效,公司也照樣可能承擔連帶賠償責任,在這種情況下,公司中小股東的利益依然會受到了侵害。如果中小股東要保護自己的利益,仍然需要對相關的公司大股東或高管提起賠償訴訟。從這一角度來講,《公司法》第十六條無法發揮防止公司違法對外提供擔保的功能,而只能夠作為事后要求相關的責任人承擔賠償責任的依據。如此,判定公司違法對外擔保無效似乎意義不大。

3、公司其他債權人的利益。

《公司法》第十六條除了為保護公司中小股東的利益外,還為了保護公司其他債權人的利益,防止公司資產因對外擔保責任的履行而不當減少。然而,這依然不構成公司違反了《公司法》對外擔保便無效的理由。首先,在上述第二點中已經講過,即使公司的對外擔保被判決無效,那么,公司也極有可能對外承擔賠償責任而導致公司資產減少,從而危及債權人的利益。其次,即使事實上承擔了擔保責任,依照擔保法,擔保人還有權向債務人進行追償,因此,公司的資產只不過由自身的財產形態變為了債權,從這個意義上講,公司的資產是沒有減少的。在當今社會,公司資產一直處于變動不居的狀態,用注冊資本來描述公司的財產狀況是存在局限的。〔19〕以公司資產信用為基礎的公司財產觀念并不限制公司財產狀況的轉化,因而沒有必要限制公司的對外擔保的能力。第三,若公司真的是因為受到大股東或實際控制人的操縱通過擔保這種形式轉移公司資產,則“公司在公司資產上設定擔保屬于設定財產負擔行為,與公司將財產無償贈與一樣,對保護債權人不利,因此,法律上允許債權人對這種行為提起撤銷之訴。”〔20〕

通過以上的分析可以看出,在公司的擔保權人、公司的中小股東和其他債權人三類需要保護的利益主體中,公司的中小股東和其他債權人的利益都可以通過公司法和合同法內的其他制度規定得到保護,而公司擔保權人因信賴擔保的存在而同意債務人延期償還債務,如果擔保無效,則其利益極有可能受到不可彌補的損害。“一項法律制度,如果只能給其中某一方當事人提供獲益機會,那就意味著它僅僅是為一部分人立法,并將因此而失去它本應具有的衡平性,當然也就稱不上合理。”〔21〕所以,為平衡以上三者的利益,公司擔保權人的利益應當優先受到保護,公司違法對外擔保也并不因此無效。由此,《公司法》第十六條在性質上不屬于《合同法》第五十二條的 “強制性規定”,即其不是《合同法解釋二》中的 “效力性強制性規定”,而只是取締性 (管理性)強制性規定,只能夠約束公司和公司內部人員的行為,而不能夠對公司與第三人簽訂的合同產生拘束力;公司內部相關人員違法了該條規定,應該依照公司法承擔相應的賠償責任;同時,公司的其他債權人在一定條件下也可以依此而行使撤銷權,以保障自己的債權的安定性。

結論

本文通過實證分析和理論研究,主要得到如下結論:

1、司法實踐中一般將公司違反第十六條第一款的對外擔保判定為有效,理由多為:這一款是公司的內部管理性強制性規定,不是效力性強制性規定,所以只能拘束公司的內部行為,不能影響公司與第三人簽訂的合同的效力;與此相反,法院一般將公司違反第十六條第二款的對外擔保判決為無效,通常對判決理由不加解釋,籠統地宣稱對外擔保違反了法律的強制性規定而無效。但實踐中無論擔保有效或無效,公司一般都會因對外擔保而承擔擔保責任或賠償責任,其中因擔保無效而承擔賠償責任的案件占所有案件的 91.4%,體現了法官在判案時對公司擔保權人、公司中小股東和其他債權人三者之間的利益衡量。

2、合同違反了法律和行政法規的“強制性規定”并不一定無效,只有違反了“效力性強制性規定”才無效。但“效力性”和“取締性”強制性規范只是法官在個案利益衡量后使用的概念工具,不是判斷合同效力之推理前提。判斷合同違反了強制性規定是否有效應當根據均衡性、適合性和必要性三原則對個案進行判斷,并進行正當化論證。

3、《公司法》第十六條的立法目的是確認公司的對外擔保能力,同時為了保護公司中小股東和其他債權人的利益而對公司的對外擔保規定嚴格的程序要求。公司的中小股東和其他債權人的利益能夠通過公司法和合同法的其他制度安排得到很好的保護,因此,公司擔保權人的利益應當受到優先保護,故公司違法對外提供擔保并不導致合同無效;但公司相關人員違反了該條規定應依照公司法對公司承擔相應的賠償責任;公司違法對外提供擔保若嚴重侵害公司其他債權人利益,其他債權人在符合條件的情形下可以行使撤銷權。

本文的創新之處在于使用了實證分析的方法,通過對大量案例的統計分析,歸納和總結了司法實踐中對公司違法擔保的具體態度以及公司違法擔保的具體后果,即法官對個案進行利益衡量,并且大多數公司需要承擔相應的責任。

本文的不足之處在于所選取的案例樣本存在局限性,本文的 55個案例中,有 45個案例來自浙江省。本文所總結出來的判斷方法雖然來源于案例中的基本原則,但和司法實踐中的“通說”存在著不同之處,還有待將來實踐的進一步檢驗。此外,本文未討論上市公司對外擔保的問題,這是將來需要進一步研究的主題。

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DF411.91

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1004—0633(2011)04—083—08

2011—04—16

趙振士,北京大學法學院博士研究生,主要研究方向為商法。 北京 100871

(本文責任編輯 謝蓮碧)