法官造法：司法過程的最高境界

□ 劉福泉

（西南政法大學，重慶 400031）

法官造法：司法過程的最高境界

□ 劉福泉

（西南政法大學，重慶 400031）

法官造法是英美法系司法的最高境界，是與大陸法系區別開來的基本特征。美國聯邦最高法院大法官卡多佐所撰 《司法過程的性質》——作為美國司法哲學的代表之作，對法官造法的動因、界限、根據和方法等做出了簡明而又不乏深邃的闡釋，該書也成為解讀英美法系法官造法理論精髓的窗口。

法官造法；法官法；制定法；司法過程的性質

在大陸法系的理論與制度上，創制法律的職權專屬于立法機關，法官僅有適用法律的職責。與此相反，英美法系卻一直恪守著法官造法的傳統，在此意義上，我們甚至可以斷言英美法就是法官法。即便是在制定法已大量存在且日漸發達的現代英美法中，法官在法律的創制中仍然發揮著重要的作用，許多制定法也不過是對判例法的重述。在現代英美法中，法官造法為什么仍有存在之必要，英美法系的法官又是如何造法，他們在造法時又會受到哪些限制，美國聯邦最高法院大法官卡多佐所撰《司法過程的性質》一書對上述疑問作出了簡明而又深邃的闡釋。

一、法官造法的動因

英美法系法官的司法工作分為兩個層次，一是法官得為手邊案件的判決尋找法律依據，即所謂的尋找法律或發現法律，這是司法過程的最低層次。二是司法工作就是創制法律。如果法官未能在憲法和制定法中找到依據，同時，在普通法中也沒有決定性的先例時，“嚴肅的法官工作才剛剛開始。這時，他必須為眼前的訴訟人制作（fashion）法律；而在為訴訟人制作法律時，他也就是在為其他人制作法律。”［1］（p9）之所以需要由法官來“制作法律”，是因為“法典和制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機械。會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混，還會有需要淡化——如果不是回避的話——的難點和錯誤。”［2］（p4）由此可見，成文法所存在的不確定性是法官造法的基本動因。一方面，法律條文難以準確地表達立法之原意，同時，對于同一法律規則，不同法律適用主體往往有不同理解，這兩種情況均需要法官作出統一、明確的解釋。另一方面，無論立法者在立法時多么高屋建瓴，也不可能事無巨細地做出規定，以調整諸多難以預見的未來事件。因此，當成文法之不確定性彰顯之時，有必要尋找填補法律漏洞之有效手段，否則，法律秩序就難以維系，正義就無法得到有效伸張。

誠然，從理論上而言，填補法律漏洞的工作也可以交由立法者來做，但是，識別法律之不確定性以及對法律之不確定性予以彌補的工作量是如此之大，以至于沒有任何一個立法機關能夠擔此重任。反之，法官卻很適合承擔矯正法律之不確定性的工作：一方面，法官深諳法律之精髓，具有承擔造法任務之能力。同時，法官相對立法者而言，人數較多，因而不乏造法之人；另一方面，法律之不確定性只有在司法過程之中才能得到完整的體現，由審理具體案件之法官來彌補法律漏洞，更能體現法律之效率價值。正如卡多佐所言，“法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法——‘科學的自由尋找’——使審判結果與正義相互和諧。……因此，解釋就擴大了，解釋就變得不再僅僅是如何確定那宣布集體意志的立法者的含義和意圖的問題。解釋補充了這個宣言，填補了它的空缺，而使用的過程和手段就是那種曾構建了習慣法的司法的過程和手段。法典和其他制定法也許會以壓制、廢棄和縮減來威脅這種司法的職能。司法職能堅持回應了人的需求，而正是這種需求，司法的職能繁榮起來了并堅持下來了。”［3］（p5－7）可見，法官造法的正當性在于其回應了主體的價值需求，有利于法律秩序和社會整體正義的實現。

二、法官造法的空間

從縱向來看，法律的發展是一個進化的歷史過程，從橫向來看則是一個建構的過程，它離不開主體有意識、有目的的創造性活動。但法官對法律的創造性活動只能在法律的空隙范圍內進行，否則將導致對現存法律秩序的破壞。因為制定法留給法官創造性司法的空間是非常狹小的，法官不得超出這個空間造法，即使在這個狹小的空間之內，法官的“自由”也是相對的，必須服從現存的司法原則，受到邏輯、歷史、傳統和社會正義等諸多因素的制約。“即使法官是自由的時候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創新。他不是一位隨意漫游、追逐自己的美善理想的游俠。他應從一些經過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規制的仁愛之心。他應當運用一種以傳統為知識根據的裁量，以類比為方法，受到制度的紀律約束，并服從‘社會生活中對秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里還留下了一個相當寬闊的裁量領域。”［4］（p88）

即便是英美法系的法官，其造法的空間也并不廣闊，法官無權就所有事項行使造法的權力，法官只能在特定的空間內造法，即在現行法的空白之處造法。“無疑，確實有那么一個地帶，在那里司法判決的變動不受既定原則的限制。制定法、先例、習慣或社會習俗的含混不清，或者它們的某些部分或所有部分之間有沖突，這些會使法律不確定并要求法院承擔起一種責任，即運用一種在職能上顯然是立法性的權力來溯及既往地宣告法律。”［5］（p79－80）之所以對法官造法加以限制，一方面，是避免法官濫用造法權，以防止“惡法”產生，確保法律的正義性，維護法律秩序的穩定；另一方面，是基于立法權與司法權分立的理由，防止法官越俎代庖，侵奪立法機關之立法權。“如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。”［6］（p156）

在英美法系，法官必須嚴守其造法的空間，濫用造法的權力將遭受法律的懲處。“我們大多數人的生活都清醒地服從著法律的規則，而無需訴諸法院來確定我們的權利和義務。對于絕對多數人來說，法律訴訟都是罕事，是災難性的經歷，并且，即使發生了這樣的災難，最經常與爭議相連的也不是法律，而是事實。在無數的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權在空白之處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會有一個錯誤的全景圖。我認為，這種難題的起點在于未能區分權利和權力，沒有區分體現在一個判決中的命令和法官應當服從的司法原則。不錯，法官有權力 ——但不是權利——忽視一個指定法的命令，并不顧這些命令而作出判決。他們也有權力——但也不是權利——越出空隙之邊界。盡管如此，如果濫用了這種權力，他們也就違反了法律。如果他們是惡意違反，也就是說有問心有愧的邪惡意圖，那么他們就鑄成了法律上的過錯，他們也許會被撤職或受到處罰，即使他們所作出的判決仍然成立。”［7］（p80）

三、法官造法的根據

卡多佐指出，法官不得隨意創制法律，法官造法必須以法律的目標作為最高行動準則。因為“主要的問題并不是法律的起源，而是法律的目標。如果根本不知道道路會導向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。對于自己的職能，法官在心目中一定總要保持這種目的論的理解。我們必須保持在普通法的空隙界限之內來進行法官實施的創新，這些界限是多少世紀以來的先例、習慣和法官在長期沉默的以及幾乎是無法界定的實踐所確定下來的。但是，在這些確定了的界限之內，在選擇的活動范圍之內，最后的選擇原則對法官與立法者是一樣的，這就是適合目的的原則。……我們并不是像從樹上摘取成熟的果子那樣摘取我們的成熟的法律規則。每個法官在參考自己的經驗時，都必須意識到這種時刻：在推進共同之善的目的指導下，一個創造性活動會產生某個規則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規則的形式和發展趨勢。”［8］（p63－64）

那么，作為法官法之基礎或依據的法律目標又是什么呢？卡多佐認為法律目標就是“習慣性道德”，法官造法時應當以這種“習慣性道德”作為根據，并且應當遵循一般人的道德標準。“法律確實是一種歷史的衍生物，因為它是習慣性道德的表現，而習慣性道德從一個時代到另一時代的發展是悄無聲息的，且無人意識到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因為，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并之體現為法律形式的話，習慣性道德得以表現就是虛假的。如果要實現期待的目的，不作有意的努力是不行的。”［9］（p64－65）“法官依據理性和正義而宣告法律的義務，這被視為是他依據習慣宣告法律的義務的一個階段。通過他的命令，他所要實施的是正常男人和女人的習慣性道德。一種法學，如果不是不斷與一些客觀的或外在的標準相聯系，就會引出衰退為德國人稱之為‘情感法學’的一種僅僅是情感或感覺的法學的危險。”［10］（p66）

盡管法官在造法時所應遵循的是客觀化的 “習慣性道德”，但在某些特定的情形下，法官應當堅持主觀化的道德標準。“說起來有點自相矛盾的是，甚至會有這樣一些時候，只有采用一個主觀性的尺度才能滿足某些客觀標準的要求。生活中有些關系所要求的義務，就是僅僅按照當代道德來行為。在這些關系中，當代道德對法官來說就一定是唯一的標準。在當代道德所表現的并不是一些道德感很強者的道德的時候，人們不得不遵循的公理就經常是‘貨物出門，概不退換’。……當案件發生時，這些新出現的情況究竟應當歸于這類關系還是另一類關系，法官作決定時必須考慮到類推、便利、得當和正義。”之所以如此，是因為“在那些法官并不為既成規則所限定的領域內，如同我們說過的，真實情況實際是，主觀或個人良知與客觀或一般良知之間的區別是模糊且纖弱的，并且傾向于變成僅僅是語詞上的區別。”［11］（p68）

四、法官造法的方法

如前所述，法官的工作不僅僅限于對憲法與制定法的機械適用或對立法意圖的闡釋，法官還必須對法律的不確定性進行彌補——法官造法，此種任務已成為法官工作最大的挑戰。那么，法官如何造法呢，卡多佐在《司法過程的性質》中重點闡釋了四種方法：“一個原則的指導力量也許可以沿著邏輯發展的路線起作用，我將稱其為類推的規則或哲學的方法；這種力量也可以沿著歷史發展的路線起作用，我將稱其為進化的方法；它還可以沿著社區習慣的路線起作用，我將稱其為傳統的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會福利、當時的社會風氣的路線起作用，我將稱其為社會學的方法。”［12］（p16）

哲學的方法，亦稱為邏輯的方法或類推的方法，即從先前的判決歸納出法律的一般原則，然后，將此原則適用于新的案件并形成新的判例，通過法官的能動司法使法律得到發展。在卡多佐眼中，按照邏輯的方式從一個抽象的規則或原則演繹出一個決定，仍然是規則或原則發展的首要方式，因為只有這樣才能最大限度地實現公平。“除非有某些足夠的理由 （通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致、無關性和人為的例外來糟蹋法律結構的對稱。如果沒有這樣一個理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎。人們不能在這一對訴訟人之間以這種方式決定案件，而在另一個類似案件的另一對訴訟人之間又以相反的方式作出決定。……因此，如果要想讓訴訟人確信法院司法活動是公平的，那么堅持先例必須是一個規則而不是一個例外。”［13］（p18）

法官在造法之時，還必須考慮現存法律產生的歷史，有些法律只有站在歷史的角度，才能理解其真正的含義，才能決定著其發展的方向，此種方法被卡多佐稱之為歷史的方法或進化的方法。“某些法律的概念之所以有它們現在的形式，這幾乎完全歸功于歷史。除了將它們視為歷史的產物外，我們便無法理解它們。在這些原則的發展過程中，歷史的支配力有可能超過邏輯的或純粹理性的”。［14］（p31）卡多佐還以不動產法為例，闡釋了歷史的方法是如何對法官造法形成影響的。“土地轉讓的限制、絕對所有權的暫停、不確定繼承、諸多將來履行的財產遺贈、私人信托和慈善委托，所有這些法律的名目都只有在歷史之光的照耀下才能理解，它們都是從歷史中獲得促進力且必定會影響它們此后的發展。”［15］（p32）

卡多佐還認為，法官可以借助于習慣來創造法律，此種方法即為傳統的方法，或稱之為習慣的方法。“在今天，習慣的創造力在制定新規則中還不像在運用舊規則時那樣最經常地自我表現出來。有關權利義務的一些一般性標準已經確立。習慣必須決定這里是堅持了還是背離了這些標準。”［16］（p37）習慣為何能夠成為法官造法之方法或依據呢？對此，卡多佐指出，“始終貫穿了整個法律的一個恒定假設就是，習性的自然且自發的演化確定了正確與錯誤的界限。如果對習慣略加延伸，就會將習慣與習慣性道德、流行的關于正確行為的標準、時代風氣等同起來。這就是傳統的方法和社會學方法之間的接觸點。它們都扎根在同一土地上。各自維護著行為和秩序之間、生活與法律之間的互動。”［17］（p38）卡多佐關于習慣方法的論述并非言過其實，習慣和法律均屬于調整人們行為的社會規則，對社會秩序和正義的實現均具有重要的意義。法律與習慣相互補充、相互滲透，當現行法出現空白或漏洞之時，法官可以根據習慣來造法。換言之，法官造法應當與人們的習慣協調。否則，法官制造的法律就不可能得到主體的自覺遵守。

所謂社會學的方法，是指法官以“社會福利”作為創造法律的基本準則，對現行法律規則的存廢和發展演變進行取舍。在卡多佐所闡述的法官造法的諸多方法當中，社會學的方法居于最高層次。“當社會的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時候，這時，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣。”［18］（p39）社會學方法之所以可以排除其他方法的運用，因為這種方法以社會福利等為其基本目標，而“法律的終極原因是社會的福利。未達到其目標的規則不可能永久性地證明其存在是合理的。”［19］（p39）盡管社會學的方法是法官造法的最高準則，但它僅適用于對現行法律規則進行取舍的情形。“當然，我不是說，法官被授權隨意將現存的規則放在一邊，而偏好任何其他一套他們也許認為是便利或明智的規則。我所說的是，當他們應召就現存規則應如何延伸或如何限制而發言時，他們一定要讓社會福利來確定路徑，確定其方向和其距離。”［20］（p40）

在法官造法的過程中，哲學的方法、歷史的方法、習慣的方法和社會學的方法均是可選之項，那么，法官應當如何做出選擇呢？對此，卡多佐認為，“……邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量。在某個具體案件中，哪個力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值。最基本的社會利益之一就是法律應當統一并且無偏私。……當一致性變成壓迫的一致性時，一致性就不再是好東西了。這時，對稱性或確定性所服務的社會利益就一定要通過衡平和公道或其他社會福利的因素所服務的社會利益保持平衡。這些利益也許會責成法官從另一角度來確定界線，責成他沿著新進程標出路徑，責成他標出新的起點并使追隨他的后來者從這里開始他們的征程。”［21］（p69－70）

五、法官造法與遵循先例

遵循先例是英美法系的一項基本原則，即使法官有權按照法律之目標創造法律，但同樣必須遵守這項原則。“承認法官有權力和義務按照習慣性道德來影響法律，這遠不是要毀滅所有的規則，并在每個個案中以個人的正義感、以善良人的評斷來作為替代。那種做法也許會導致一種仁愛的專制，如果這些法官是些仁愛者的話；但是，這就將會導致法律約束的終結。”［22］（p85）“遵循先例應當成為規則，而不是一種例外。……如果每個昔日的案件都可以重新開庭，如果一個人不能在前人鋪設的進程的堅實基礎之上為自己的進程添磚加瓦，法官的勞動就會大大增加，以致無法承受。”［23］（p93－94）

遵循先例之所以對法官造法形成限制，一方面，是因為遵循先例原則是法官造法存在之制度基礎，如果法官之判決無法成為一個先例并得到后續案件的遵循，那么，法官的判決也就不具有法的性質，法官造法也就無從談起。另一方面，遵循先例原則體現法律主體在維持法律秩序和實現法律公平和效率方面的要求。具體而言，后續案件對先例的遵循，體現了法律的連續性、確定性和可預測性，最大限度地維護了法律秩序；同時，同案同判也符合法律公平的理念，并節省法官的時間和精力，符合法律之效率理念。

但是，遵循先例對法官造法的限制并非是有限度的，“盡管不應當放棄遵循先例規則，在某種程度上卻應當放松這一規則。筆者認為，只要是經過恰當的經驗檢驗之后發現一個法律規則與正義感不一致或者是與社會福利不一致，就應較少遲疑地公開宣布這一點并完全放棄該規則。”［24］（p94）任何先例均具有歷史性，受到當時法律環境的影響。然而，法律環境是運動著的，法律主體的需求也是不斷發展變化的，因此，當靜止的先例與現時的法律環境不相協調，難以滿足當代法律主體之需要時，法官應當對這些時過境遷的先例予以重新闡釋或拋棄，只有這樣，才能體現法律的正義性，才能最大限度地保障社會福利。

盡管在卡多佐心目當中，“司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律”。［25］（p105）但在司法體制有待進一步完善的當前中國大陸，要想將法官造法納入法官職責之范疇，還有相當長的一段路程要走。一方面，法官造法要求法官具有較高的業務能力和職業操守。然而，從整體上來看，我國當前的法官隊伍在相當長的期間內難以滿足此項要求。另一方面，法官造法涉及立法權和司法權權限范圍的調整，涉及到訴訟制度的重大變革，并非朝夕之間就能完成的。此外，對法官造法的引入還需要從理論上進行系統、縝密地論證，現有著述顯然過于單薄，難以解開理論界和實務界對法官造法之困惑。盡管如此，《司法過程的性質》仍為我們學習和了解英美法系的司法制度和理論，以及為我國司法體制改革提供了寶貴的經驗和啟示。

［1］［3－5］［7－25］（美）本杰明·內森·卡多佐.司法過程的性質［M］.蘇力譯.商務印書館，2002.

［2］（法）孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深譯.商務印書館，1961.

（責任編輯：王秀艷）

Judges＇Lawmaking：the Highest State in the Judicial Process

Liu Fuquan

The lawmaking of judges，the highest state of judicial process in common law system，which is the major characteristic to distinguish it from the judicial process of civil law system.Concise and profound analysis is given to the motive，limits，foundation，manners and so on，of judges＇lawmaking in The Nature of the Judicial Process，as a masterpiece of judicial philosophy of United States.So important is it that the book forms a door leading others to learning the essence of judges＇lawmaking.

judges＇lawmaking；judges law；constitutional law

D926.2

A

1007－8207（2011）05－0111－04

2010－12－28

劉福泉 （1973—），男，湖南婁底人，西南政法大學法學院博士研究生，長沙學院講師，研究方向為民事訴訟法學。