著作權侵權損害賠償要論

□ 劉遠山，余秀寶

（海南大學，海南 海口 570228）

著作權侵權損害賠償要論

□ 劉遠山，余秀寶

（海南大學，海南 海口 570228）

損害賠償作為著作權侵權的救濟方式之一在追究侵權人民事責任中發(fā)揮著重要作用，在各國著作權法中均有規(guī)定，而建立合理的著作權侵權損害賠償制度的重要前提是損害賠償計算方法的科學確立。我國 《著作權法》第49條規(guī)定的三種著作權侵權損害賠償計算方法有進一步完善之必要。侵犯著作權或者鄰接權的，應當按照權利人的實際損失給予賠償，侵權人因侵權行為所獲額外利潤應予返還；實際損失和侵權利潤難以計算的，可以許可使用費為參照計算損害賠償數(shù)額；法定賠償制度的適用應受到一定限制。

著作權侵權；損害賠償 ；實際損失；侵權利潤；法定賠償

有法諺曰“無救濟的權利不是真正的權利。”損害賠償作為著作權侵權訴訟中一種主要的救濟方式，在保障著作權人的合法權益中起著舉足輕重的作用。縱觀世界各國立法和司法實踐，無不把損害賠償作為著作權侵權的主要救濟方式之一。然而，“損害賠償之計算，兼具事實、法律二問題之性質。謂事實問題者，蓋以損害事故所造成之損害如何，本質上為一種事實。謂法律問題者，蓋以探討該一事實，須借助法律方法。”［1］（p161）所以，建立科學、合理的著作權侵權損害賠償制度的根本前提就是要明確著作權侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ瑥亩鴮碗s的侵權責任承擔問題轉換為一定的量化方式。我國《著作權法》第49條規(guī)定了三種損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ礄嗬说膶嶋H損失、侵權人的違法所得（通常指侵權利潤）以及法定賠償。但是，該條規(guī)定本身存在邏輯上的混亂，加之我國社會經濟的不斷發(fā)展和國際社會在著作權侵權損害賠償制度方面的變遷，該條規(guī)定已顯得不合時宜，不能充分、有效地保護著作權人的權益，進而不利于我國文化產業(yè)的發(fā)展和國家知識產權戰(zhàn)略的順利實施。因此，檢視我國現(xiàn)行著作權侵權損害賠償計算方法的立法模式和規(guī)范，借鑒其它國家的立法和司法經驗對我國著作權侵權損害賠償計算方法加以完善，具有重要的實踐和理論意義。

一、對我國《著作權法》中關于著作權侵權損害賠償計算方法規(guī)定的檢視

我國著作權侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒幸?guī)定在《著作權法》第49條，其中第1款規(guī)定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”第2款規(guī)定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。”該兩款內容構筑了我國著作權侵權損害賠償計算方法的基石，法院在審判著作權侵權案件中，以該條規(guī)定為圭臬，解決了眾多的著作權侵權損害賠償糾紛。但是，仔細斟酌該條規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，在著作權侵權損害賠償計算方法上，存在諸多問題。

（一）因計算方法各自獨立以致易生適用順序混亂

《著作權法》第49條規(guī)定的三種獨立的損害賠償計算方法——實際損失、違法所得和法定賠償——在適用順序上前后矛盾，易生混亂。根據(jù)《著作權法》第49條第1款的規(guī)定，當著作權遭到侵犯時，侵權人“應當”按照實際損失給予賠償。也就是說，按照權利人的實際損失給予賠償是首先要適用的計算方法，在權利人的實際損失能夠計算的情況下，就排除其它計算方法的適用。而權利人的實際損失不是在任何情況下都能計算清楚的。在實際損失難以計算的情況下，侵權人“可以”按照違法所得給予賠償。立法在這里用了“可以”一詞，另一層意思是也可以不按照違法所得給予賠償。當損失難以計算又不按照違法所得給予賠償時，如何彌補權利人的損失，那就將解決問題的辦法推向了第49條第2款，回答只有一種情況，就是直接按照法定數(shù)額進行賠償。因此，由《著作權法》第49條第1款的規(guī)定可知：當權利人的實際損失可以確定的，侵權人直接按照權利人的實際損失進行賠償；當實際損失不能確定的，權利人可在違法所得或者法定賠償兩種計算方法中任選其一主張權利。《著作權法》第49條第1款為權利人提供的獲得賠償路徑如下（路徑一）：①實際損失能夠計算的，按照線路①進行；實際損失不能計算的，按照線路②進行。無論是按照線路①還是按照線路②計算損害賠償額，實際損失都是必須要考慮的計算方法，只是因實際損失能否計算清楚而產生不同的結果。

但是，《著作權法》第49條第2款又規(guī)定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。”換句話說，只要權利人的實際損失與侵權人的違法所得二者有一個能夠確定的，都不能“由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償”，也就是不能適用法定賠償制度。在這里，法定賠償只是著作權侵權的最后一道救濟手段。再結合第1款首先應按實際損失給予賠償?shù)囊?guī)定，著作權法第49條第2款為權利人提供的獲得賠償路徑如下：

這樣一來，《著作權法》第49條兩款規(guī)定的損害賠償計算方法的適用順序存在邏輯上的矛盾。第1款規(guī)定了權利人有限度的選擇權，而第2款卻不允許權利人進行任何形式的選擇，②關于《著作權法》第49條規(guī)定的三種損害賠償計算方法的適用問題，國內一部分文章認為權利人是可以完全自由選擇其一來主張權利的，而一部分文章認為權利人在這一問題上完全沒有選擇權，只能按照路徑二的模式主張權利。這在立法上是混亂的。

（二）實際損失和侵權利潤不能同時適用有助長侵權之嫌

《著作權法》第49條的宗旨在于填補被侵權人因侵權行為而遭受的實際損失，所以規(guī)定了侵犯著作權應適用實際損失的計算方法，而只有在實際損失難以計算的情況下，才可以適用侵權利潤的計算方法，這樣就排斥實際損失與侵權利潤的同時適用。在實際損失可以確定的情況下，而侵權人的侵權利潤又超過權利人的實際損失，侵權人只需賠償權利人的實際損失即可，而侵權人獲得的超過權利人實際損失部分的利潤仍可收歸私囊。當某些人能大致預測其實施侵權行為有利可圖時，就會毫不猶豫地去侵犯他人的著作權，這可能會鼓勵他人實施侵權行為。

（三）許可使用費被排斥在賠償標準外，其作為量化方式本無可厚非

著作權許可使用，是指著作權人在保留其著作權人身份的前提下，允許他人在一定的條件下行使其著作權。［2］（p97）這里“一定的條件”包括被許可人支付使用費。在實踐中，著作權許可使用費往往是當事人協(xié)商一致的結果，是意思自治的產物，是許可人和被許可人都接受的確定收益的標準。因此，在著作權被侵犯的情況下，當實際損失和侵權利潤不能確定時，可以推定權利人接受以著作權許可使用費為標準計算賠償數(shù)額。推定權利人同意按照著作權許可使用費為標準計算損害賠償?shù)牧⒎ǚ绞绞沟眉姺睆碗s的著作權侵權賠償糾紛變得程式化，這一計算標準簡單明了，適用起來方便快捷，從而受到歐洲大陸國家著作權法的廣泛青睞。因此，許可使用費作為著作權侵權損害賠償?shù)囊环N計算方法或量化方式 （或參照標準）無可厚非而且是必要的、可行的，而我國《著作權法》對此只字未提。

二、主要代表性國家著作權侵權損害賠償計算方法法律規(guī)定的比較與借鑒

（一）日本

從實際損失推定制度到銷售數(shù)量與正品單位利潤額之乘積計算損害賠償。在日本，“因侵權人的故意或過失而使版權、作者人格權、出版權或著作鄰接權被侵犯時，根據(jù)不法行為的一般原則，權利所有人可以要求加害者賠償因此所受到的財產損失。”［3］（p347）權利所有人要求賠償損失時，必須具備四個條件，即加害者是故意或有過失、權利被侵犯、受到損失、權利被侵犯與受到損失之間存在因果關系。對于以上四個條件，需要由被侵權人等提出并進行論證。［4］（p347－348）但是，在著作權侵權損害數(shù)額的確定中，計算被侵權人的實際損失往往是比較困難的，而證明侵權人的侵權利潤相對較容易。因此，日本在1970年全面修改著作權法時規(guī)定，在確定損害賠償數(shù)額時，推定侵權人所獲得的利潤為著作權人所受到的實際損失，被侵權人在主張權利時，只需證明侵權人所獲得的利潤即可。但在兩種情況下不適用這種推定的方法，一是被侵權人能夠證明自己的實際損失，二是侵權人反證被侵權人所受到的實際損失。《日本著作權法》基于這種考慮，規(guī)定了在著作權遭到侵犯時，權利所有人可以主張以著作權許可使用費作為其所受到的實際損失。不過，若權利所有人能夠證明自己所受到的實際損失超過了著作權許可使用費時，權利所有人主張權利時可以超過該標準。但在這種情況下，損失數(shù)額可能會很大，《日本著作權法》在這一方面似乎為一般過失的侵權者開了一扇窗，即侵權人只存在一般過失的情況下，法院在確定賠償數(shù)額時，只是將著作權許可使用費作為參考的標準。損失數(shù)額推定的規(guī)定并不是確定著作權侵權損害賠償數(shù)額的科學標準，因為侵權人往往是以低價的方式將侵權制品銷售到市場上，而侵權人每銷售一件侵權制品就意味著權利人失去了一個潛在的客戶，權利人也就喪失了以正常價格出售作品的機會。因此，侵權人的侵權利潤往往是低于權利人的權利未被侵害的情況下按照正常價格銷售所獲得的利潤的。而權利人證明自己的實際損失往往又是很困難的，在權利人或者侵權人不能證明被侵權人的實際損失就推定侵權人的侵權利潤等于權利人的實際損失，這種做法不能充分有效地保護著作權人的權益。因此，日本在2003年修改著作權法時，在確定著作權侵權損害賠償數(shù)額方面規(guī)定，損害賠償數(shù)額的確定以侵權人銷售侵權物的數(shù)量作為權利人銷售的數(shù)量，再以該銷售數(shù)量與每一件正規(guī)品單位利潤額的乘積計算。③在互聯(lián)網案例中，作品被下載的數(shù)量相當于侵權人銷售侵權物的數(shù)量。顯然，這種計算方法雖然有效地保護了著作權人利益，但是在實踐中面臨著不可回避的困境：著作權的價格往往不明確，從而造成賠償額計算的困難，著作權被侵犯后，一般不能按照作品載體的價格來定價。

（二）德國

計算方法由權利人自由選擇，選擇權行使或由法院確認后而消滅。德國在立法和司法實踐中，在計算著作權侵權損害賠償時有三種可供選擇的方式：⑴賠償財產損失，這種損失是因侵權人的侵權行為引起的，包括利潤損失；⑵返還所獲收益，侵權人在返還收益之時還應就侵權所獲的收益出具發(fā)票；⑶支付適當報酬，這種報酬可以是要求侵權人支付正常的許可費用。《德國著作權法》第97條規(guī)定了賠償財產損失和返還所獲收益兩種計算方法。根據(jù)《德國著作權法》第97條第1項的規(guī)定，被侵權人只能對出于故意或過失的侵權人要求損害賠償，損害賠償包括侵權人因侵權行為所獲得的收益并且出具相應的發(fā)票。因侵權人的故意或過失造成被侵權人損害的情況下，被侵權人還可以要求侵權人對非財產權性的侵害進行合理的金錢賠償。［5］（p393）因此，損害賠償請求權是以存在對受保護權利的某種有過錯、違法的侵權行為為前提的，侵權人的損害賠償義務以過錯（故意或者過失）為前提條件。而非財產權性的損害賠償（即精神損害賠償）的目的在于對精神利益的損害給予充分的補償，這種賠償請求權在受害人在世期間可以被轉讓，但是對受害人在死后才發(fā)生的侵權行為則無須支付這種賠償。［6］（p580－582）根據(jù)《德國著作權法》第97條第2項的規(guī)定，“對于損害賠償，被侵權人可以要求侵權人返還因侵權行為所獲得的收益并且出具相應的發(fā)票。”德國在司法判例中確定了計算侵權人所獲收益的標準，“在計算侵權人所獲得的收益數(shù)額的時候，不允許扣除相應的共同費用——即那些與工作無關的固定的費用，比如房屋租金以及財產攤提的費用——而僅僅允許扣除那些可變的費用，比如與制造及經營有關的費用。”［7］（p584）除以上兩種計算著作權侵權損害賠償?shù)姆椒ㄍ猓诶獾那樾蜗拢苓@種例外情形為德國著作權法第101條第1款所規(guī)定：“受保護的某項權利在受到侵犯的情況下，若被侵權人向既非出于故意又非出于過失而侵權的人請求排除妨害或者不作為、銷毀或者出讓復制件或者銷毀或者出讓設備，若滿足上述請求權會引起不恰當?shù)膿p失并且被侵權人愿意接受金錢賠償?shù)模謾嗳丝梢圆贿m用上述請求權而向被侵權人作金錢補償。補償?shù)慕痤~應當以合同許可權利時應支付的報酬作為適當?shù)膱蟪陿藴蕘碛嬎恪ｋS著補償金法支付，侵權人就視為已經被許可有權在正常的范圍內對作品進行使用。”權利人可以要求侵權人支付正常的許可使用費以彌補因權利人的實際損失和侵權人的侵權利潤無法準確計算的不足。即使 “當權利人在個案中沒有授予侵權人在任何許可或者權利人本人不能授予許可并且收取相應許可費用的情況下，也適用上述規(guī)則。因為人們給予實施非法侵權行為的侵權人的待遇不能超過對那些依法取得許可的人的待遇（假定的許可使用費）。”［8］（p583）“由于這種計算方法符合民法基本原則，同時體現(xiàn)公平合理精神，且容易操作，因此自20世紀80年代起，普遍被德國司法界采用，并為學理所承認。”［9］《德國著作權法》并未規(guī)定法定損害賠償，三種著作權侵權損害賠償計算方法是平行適用的。在判決前，法律賦予權利人完全自由的選擇權，權利人可從以上三種賠償額度的計算方法中選擇對自己最為有利的一種來行使損害賠償請求權。但是，“法律不允許被侵權人在訴訟程序進行過程中就開始行使上述三種賠償額度的計算方法之選擇權。這種選擇權要么在有效行使后，要么在被法院有效確認之后歸于消滅。”［10］（p584）這種立法模式彰顯了私權自治之意志，保障了司法進程的安定性和判決結果的可預見性，但與國際條約似乎有所出入。⑤《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（Trips協(xié)議）第45條第1款和第2款分別規(guī)定：“對已知或有充分理由應知自己從事活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費”；“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中還包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處。”

（三）美國

實際損失與侵權利潤緊密結合可一并判給權利人，許可使用費的適用限于不存在競爭關系的侵權人與被侵權人之間，權利人選擇賠償方法完全自由。美國知識產權學者認為，“版權法主要是作為財產規(guī)范制定的，⑥經濟學家根據(jù)現(xiàn)有的救濟方式將法律規(guī)范分為債務規(guī)則和財產規(guī)則，其代表分別是合同法和財產法，這兩種規(guī)則下的救濟形式不完全相同，債務規(guī)則下的救濟形式是賠償金，財產規(guī)則下的救濟形式除賠償金外，還包括懲罰性賠償金和禁令等其它形式。參見（美）羅伯特·P·墨杰斯等著.新技術時代的知識產權法［M］.齊筠等譯.中國政法大學出版社，2003.431.版權侵權不能通過讓侵權人支付賠償金的簡單手段解決。”［11］（p431）但是，賠償損失仍然是版權侵權不可或缺的一種救濟手段。《美國版權法》提供了三種版權（著作權）⑦著作權和版權，通常而言可互換使用，在我國基本上視為同一語，嚴格而言或置于世界范圍來說兩者是既有相同又有一定區(qū)別的兩個概念，限于篇幅在此不予展開說明，文中視為同一語看待。英美法系國家多用版權一詞，注重其財產權方面；大陸法系國家多用著作權一語，偏重其作者權方面。侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ磳嶋H損失、侵權利潤和法定賠償。根據(jù)《美國版權法》第504條的規(guī)定，版權侵權人應當對版權所有人的實際損失和侵權人的任何額外收益以及法定賠償承擔責任。《美國版權法》在實際損失與侵權利潤的適用方面經歷了一個發(fā)展的過程。1909年版權法以前沒有關于“返還利潤”的規(guī)定，但是在版權訴訟和專利訴訟中“返還利潤”常常被用來作為禁令附帶的一種恰當?shù)暮馄椒ň葷问健＿@種救濟按照衡平法管轄權的指導原則確定，其目的不是為了懲罰，而是為了讓受害人按公平合理的原則就自己那部分財產主張權利，防止不當?shù)美＃?2］（p434）在1909年版權法頒布后，在版權所有人行使其權利時，究竟是在實際損失和侵權人的額外收益二者間擇一行使還是同時行使問題上，由于美國1909年版權法未作明確的規(guī)定，因此在司法實踐中曾有“威懾說”和“選擇說”兩種截然不同的做法：前者以第二巡回區(qū)的法院為代表，將權利人的實際損失和侵權人的收益均判給權利人；后者以第九巡回區(qū)的法院為代表，賦予權利人以選擇權，讓權利人選擇對自己最有利的一項主張權利。［13］（p210）而美國1976年版權法結束了這種在司法實踐中相互對立的做法，其第504條（b）款明確規(guī)定：“版權所有人有權要求賠償其因侵權行為所遭受的實際損失與版權侵權人因侵權所獲得的未計算在實際損失中的侵權所得。”這種做法繼承了1909年之前的衡平法救濟形式，法律如此規(guī)定的目的有兩個：一是讓權利人獲得實際損失，二是防止侵權人不當?shù)美８鶕?jù)《美國版權法》第504條（b）款的規(guī)定，權利人所獲得的實際賠償金包括權利人因侵權行為造成的損失以及侵權人因侵權行為獲得的額外利潤。而權利人獲得侵權人的額外利潤的前提條件是侵權人的侵權行為與額外利潤之間存在因果關系，美國知識產權法學者認為，法院將非歸因于侵權行為的那部分利潤判給被侵權人，是一種不利于維護公平的做法，“只會產生未經授權的懲罰。”［14］（p434）此外，根據(jù)《美國版權法》第504條（c）款的規(guī)定，在一般情況下，“版權所有人在最終判決作出前之任何時間，可以就訴訟所涉及的所有侵權行為選擇法定賠償，以代替依實際損失及侵權人的侵權所得進行的賠償。”《美國版權法》在此賦予了權利人完全自由的選擇權，即權利人可以在實際損失與侵權利潤或者法定賠償之間選擇對自己最為有利的一種計算方法來主張權利，這種選擇權可以在法院最終判決作出前的任何時間行使，并且這種選擇權不因行使而消滅，亦即權利人首先選擇了按照實際損失和侵權利潤給予賠償后，也可以再次改變計算損害賠償?shù)姆椒ǎ凑辗ǘㄙr償要求侵權人給予賠償。“美國版權法規(guī)定的法定賠償條款，是在版權損失難以量化的情況下為避免市場失靈而設計的一種清算賠償條款。”［15］（p432）賦予權利人完全自由的選擇權雖然有利于保障權利人的權利，但是法定賠償這種基于法律直接規(guī)定加上法官自由裁量得出的賠償計算方法不應不加限制地適用，否則在著作權侵權損害賠償中有混淆公權力與私權利之嫌。在美國，侵犯著作權應支付的損害賠償標準是，使受害者處于未受侵犯時所處的地位所需的金額。凡是被侵犯的著作權曾經被授予他人使用許可，則損害賠償一般按照合理的使用費標準計算。［16］（p134）但是，許可使用費這一計算方法的適用前提是侵權人與被侵權人不是直接的競爭對手。“在這種情況下，版權人只是喪失了發(fā)售許可證和獲得使用費的機會，或者說侵權人未經許可即使用了他人享有版權的作品。如果版權人曾經向第三者發(fā)放過許可證，則許可使用費反映了版權人的實際損失。”［17］（p211）

三、關于我國著作權侵權損害賠償計算方法法律規(guī)定的完善建議

我國著作權侵權損害賠償額計算方法在立法方面應借鑒國外現(xiàn)有的、成熟的制度并結合我國的立法和司法實踐經驗，在以下方面進行完善：

（一）宜優(yōu)先適用賠償實際損失

損害賠償，亦即賠償損失，“是指行為人因違反民事義務致人損害，應以財產賠償受害人所受的損失。它是最基本、適用范圍最廣泛的責任形式。”［18］（p568）根據(jù)侵權法的一般原理，民事責任以恢復原狀和填補損失為基本目的。“賠償損失適用于侵權責任包括財產損失和精神損害的賠償，使受害人的利益恢復到未曾受到侵害的狀態(tài)。”［19］（p568）因此，著作權侵權損害賠償應堅持全部賠償原則，賠償數(shù)額應相當于被侵權人的實際損失。所以，“著作權侵權損害賠償額的界定，首先應考慮的是被侵權人所遭受的實際損失。這是著作權侵權損害賠償最初步和最基本的標準，也應該是最合理的計算標準。從實際操作看，堅持賠償實際損失的標準有利于法院通過被侵權人的舉證，證明侵權行為的具體情節(jié)及后果，以便及時、妥當?shù)靥幚碇鳈嗉m紛。”［20］

（二）應返還侵權利潤（或違法所得、非法收益）

著作權法體現(xiàn)了一種權益分配機制，這種權益的來源正是受著作權法保護的作品。著作權法在分配作品權益的同時，也在努力尋求著作權制度中各方利益的均衡。著作權制度中的利益關系包括作者的權益、鄰接權人的權益以及社會公共利益。這三種利益關系構成一個穩(wěn)定的三角結構，而作者在著作權法中居于主導地位，［21］因而作者的權益在三種利益關系中居于核心地位。但是，著作權法在充分維護作者權益的同時還注重對鄰接權人的權益和社會公共利益的保護，努力使三者之間達成內在的和諧一致，促進作品的創(chuàng)造、傳播與利用。與此同時，侵權人無疑被排斥在這個利益圈之外，著作權法不允許非著作權利益關系主體進入“圈內”分享著作權結下的“甘甜果實”。因此，侵權人賠償權利人的實際損失并返還其因侵權行為而獲得的利潤符合著作權法的宗旨，這不僅能最大限度地保護著作權人的權益，也能維持著作權利益關系的穩(wěn)定局面，防止侵權人這個 “外來者”破壞著作權利益關系并進而從中獲利，同時這種計算方法還有助于將“鼓勵或放任侵權”的意識和做法推向死亡的深淵，能有效遏制著作權侵權行為。⑧這種做法也符合我國現(xiàn)行國家政策，如2008年6月5日國務院發(fā)布的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》第13條規(guī)定：“修訂懲處侵犯知識產權行為的法律法規(guī)，加大司法懲處力度。提高權利人自我維權的意識和能力。降低維權成本，提高侵權代價，有效遏制侵權行為。”

（三）在特定情況下可參照許可使用費標準

著作權許可使用費作為一種侵權后在侵權人與被侵權人之間達成的“協(xié)議”，并不違反當事人意思自治原則，公權力不應加以阻攔，理應作為一種著作權侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒āｋm然這種計算方法存在較大的局限性，⑨有學者在論及這種計算方法的局限性時強調，“在著作權侵權案件中，侵權人與被侵權人之間一般不存在合同關系，沒有就使用費和許可使用費問題進行協(xié)商，而且作品的價值因作品的類型不同而不同，即使是同一作品，在不同場合的使用費和許可使用費也不同。究竟按哪一種形式計算也值得研究。”參見馮曉青.試論著作權侵權損害賠償額的界定［N］.中國知識產權報，2000－08－02（02）.但并不妨礙其作為一種著作權侵權損害賠償額的量化方式。

（四）應適當限制法定賠償?shù)倪m用

和其它知識產權制度一樣，著作權中的法定賠償制度所要促進的法律價值是正義與效率。［22］法定賠償制度的正義價值體現(xiàn)在對作者權益、鄰接權人的權益和社會公共利益的保護上；而效率價值主要體現(xiàn)在減輕權利人在主張權利時的證明責任，提高訴訟效率上。“法定賠償不需要證明利潤，而這需要諸多專家證人、時間和金錢。相反，法庭將依據(jù)作品的重要性和被告行為的影響而決定法定賠償?shù)姆秶！保?3］在實現(xiàn)正義與效率的過程中，往往不可能對損害賠償額度進行精確的計算，于是法律預先對侵權損害賠償額設定一個幅度，是公權力介入私權利加以干預的結果，這種結果還疊加著法官自由裁量權的因素，從某種意義上說有違私權自治之原則，使得公權力與私權利之間的界限趨于模糊。因此，法定賠償?shù)倪m用應當受到一定程度的限制，不能完全以當事人的意思自治加以選擇適用，只能作為權利人權利被侵犯時的最后救濟手段。

（五）應及時改進立法標準

實際損失和侵權利潤并不是水火不容、勢不兩立，而恰恰相反，在保護著作權人權益的過程中是可以雙管齊下、并行不悖的。在實際損失和侵權利潤難以確定的情況下，可以著作權許可使用費為參照計算侵權人的損害賠償數(shù)額。在實際損失、侵權利潤與許可使用費之間，應由權利人自由選擇其一來主張自己的權利，賦予權利人自由選擇損害賠償?shù)挠嬎惴椒ㄊ菫榱烁玫乇Ｗo權利人的利益。但是，為了訴訟程序的有序進行和訴訟結果的可預見性，這種選擇權應當受到一定的限制，即權利人行使選擇權后，該權利即告消滅；或者權利人不行使選擇權，在法院確認按照其中之一種方式進行賠償數(shù)額的計算后，權利人的選擇權也告消滅。另外，因法定賠償先天帶有濃厚的公權力色彩，在計算侵權損害賠償時應排除在權利人自由選擇適用的范圍內，只有在實際損失、侵權利潤與許可使用費均難以確定時，方可適用之。因此，我國著作權侵權損害賠償?shù)挠嬎惴椒☉_立如下標準：侵犯著作權或者鄰接權的，侵權人應當按照下列方式給予賠償：一是以權利人的實際損失進行賠償，侵權人獲得額外利潤的，權利人可以主張侵權人予以返還；二是實際損失難以計算的，權利人可以要求侵權人按照著作權許可使用費為參照計算損害賠償數(shù)額；三是前兩種損害賠償計算方法均不能計算出合理的損害賠償額時，可由人民法院根據(jù)具體情節(jié)判決侵權人給予一定數(shù)量的金錢賠償。⑩這里“一定數(shù)量的金錢賠償”的“數(shù)量”應根據(jù)各種因素來確定，包括但不限于侵權人的主觀過錯、權利人的客觀影響力、侵權行為的涉及范圍和持續(xù)時間等。同時，這一“數(shù)量”還應根據(jù)經濟的發(fā)展和收入水平的提高而不斷變化。上述前兩種計算方法可由權利人自由選擇行使之，權利人的選擇權在其行使后或者法院按照其中之一種方式確認賠償數(shù)額后歸于消滅。

［1］曾世雄.損害賠償法原理［M］.中國政法大學出版社，2001.

［2］吳漢東.知識產權法［M］.法律出版社，2004.

［3］［4］（日）半田正夫，紋谷暢男編.著作權法50講［M］.魏啟學譯.法律出版社，1990.

［5］參見《德國著作權法》第97條以及吳漢東等著.西方諸國著作權制度研究［M］.中國政法大學出版社，1998.

［6］［7］［8］［10］（德）M·雷炳德著.著作權法［M］.張恩民譯.法律出版社，2005.

［9］許超.從德國法看我國著作權賠償制度［J］.政治與法律，2004，（05）：77.

［11］［12］［14］［15］（美）羅伯特·P·墨杰斯等著.新技術時代的知識產權法［M］.齊筠等譯.中國政法大學出版社，2003.

［13］［17］李明德.美國版權法中的侵權與救濟［J］.載鄭成思主編.知識產權文叢（第2卷）［C］.中國政法大學出版社，1999.

［16］林嘉主編.外國民商法［M］.中國人民大學出版社，2006.

［18］［19］王利明主編.民法［M］.中國人民大學出版社，2000.

［20］馮曉青.試論著作權侵權損害賠償額的界定［N］.中國知識產權報，2000－08－02（02）.

［21］有關作者在著作權法中的地位問題，可參見馮曉青.試論作者在著作權中的法律地位［J］.知識產權，1995，（04）：16－18.

［22］梁志文.補償與懲罰——著作權法定賠償制度價值研究［J］.電子知識產權，2005，（12）：14.

［23］Robert Aloysius Hyde，A Reckless Disregard Of The Ordinary Infringer：Moving Toward A Balanced And Uniform Standard For Willfully Copyright Infringement，35 U.Toll.L.Rev.377，2003，at387.轉引自梁志文.補償與懲罰——著作權法定賠償制度價值研究 ［J］.電子知識產權，2005，（12）：14.

（責任編輯：徐 虹）

Some Mainly Discusses about the Copyright Infringement Compensation for Damage

Liu Yuanshan，Yu Xiubao

Damage compensation for infringement of copyright in the relief way of civil liability shall be investigated for the infringer plays a very important role，in the copyright law of countries all have the provision，and build a reasonable copyright infringement compensation system is the important prerequisite for damages calculation methods of scientific establishment.Our country “copyright law”provisions of article 49 of three kinds of copyright infringement compensation for damage calculation method have necessity remain to be improved.Infringement of copyright or neighboring rights shall，according to the actual loss of the right to give compensation for infringement，the infringer shall be returned by extra profits；The actual loss and tort profit difficult to calculate the licensing fees for reference，can be calculated damage compensation amount；The applicable statutory compensation system should be restricted certainly.

copyright infringement；damages；the actual loss；tort profit；statutory compensation

D913.4

A

1007－8207（2011）05－0106－05

2011－02－20

劉遠山 （1963—），男，湖北天門人，海南大學法學院教授、民商法碩士生導師，法學博士，博士后，研究方向為知識產權法、民商法；余秀寶 （1987－），男，重慶城口人，海南大學2009級民商法學碩士研究生。

本文系海南省教育廳高校科研項目 “海南省上市公司自主知識產權培育、保護和利用現(xiàn)狀、問題及解決對策”的階段性成果，項目編號：Hjsk2009－08。