我國公共產(chǎn)品特許經(jīng)營的現(xiàn)狀與立法問題——以水務(wù)行業(yè)為例

陳惜 孫正基 田青 （天津港保稅區(qū)水處理新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化基地 天津300191）

我國公共產(chǎn)品的特許經(jīng)營建設(shè)從21世紀(jì)最近10年進入快速發(fā)展軌道，僅2009年國家就劃撥4萬億的財政撥款用于擴大內(nèi)需，其中很大一部分用于建設(shè)及改造全國各地的基礎(chǔ)設(shè)施。[1]然而，各種難題接踵而至。在國外，公共服務(wù)的民營化往往會造成其價格的大幅降低，從而受到公眾的理解與支持，改革比較順利；而在我國，公共事業(yè)體制正處于政府計劃式向市場調(diào)控式的過渡時期，各種原材料、電力、交通、能源與水資源的價格還處于政府定價而非市場調(diào)控的階段，區(qū)別于政府不計成本連年補貼的定價模式，由市場主導(dǎo)的公共產(chǎn)品的真實成本正走在逐漸成形的過程中。因此，我國目前的公共事業(yè)改革呈現(xiàn)一邊“市場化”一邊“提價”的“中國特色”，導(dǎo)致此類改革面臨巨大的公眾阻力。在這種復(fù)雜的情況下，改革的步伐與節(jié)奏都顯得尤為重要，照搬西方模式是行不通的。[3]本文將從公共事業(yè)問題與立法現(xiàn)狀入手，探討中國基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營領(lǐng)域存在的法律問題，并提出可能的解決方案。

1 我國水務(wù)公共產(chǎn)品特許經(jīng)營的現(xiàn)狀

公共服務(wù)民營化改革，公共部門需要私營部門的資本、融資渠道與服務(wù)經(jīng)驗；而私營部門則需要公共部門由行政管理者身份而產(chǎn)生的壟斷、市場與公信力。雙方各取所需，其合作成果是長期穩(wěn)定的，并具備相當(dāng)程度的公信力。[4]

然而在我國，主場競爭的主體尚不成熟，其支撐體系亦不完善。加之許多行政者對于其自身的定位并不明確，不將公共產(chǎn)品的特許經(jīng)營看作公私合營，而通常將其認(rèn)定為“行政許可”，因而使許多特許經(jīng)營項目的長期穩(wěn)定性受到極大影響，政府任意將特許經(jīng)營權(quán)收回，或以此為威脅，提出超出一般特許經(jīng)營權(quán)利的要求。[5]

正由于上述市場競爭機制與市場化轉(zhuǎn)型的不完善，導(dǎo)致業(yè)內(nèi)多數(shù)較活躍的主體或多或少都具有一定官方色彩。[6]由于各個主體背后的部門不同，使得特許經(jīng)營項目的談判，往往變成政府部門的互相博弈，這也使被管制者有了各個擊破的機遇。[7]并且，由于執(zhí)法者與被管制者通常有一定利益糾紛，使得執(zhí)法者本身的角色逐漸偏離捍衛(wèi)公共利益的目標(biāo)，而更多地追逐私利。[8]據(jù)此，官方利益集團勢力過度膨脹，行業(yè)游戲規(guī)則也發(fā)生扭曲。這一切源于目前的立法現(xiàn)狀，政出多門，職責(zé)交叉，監(jiān)管不明，給了利益相關(guān)者許多操作空間。[9]

2 水務(wù)行業(yè)公共產(chǎn)品特許經(jīng)營立法現(xiàn)狀

20世紀(jì)90年代中期開始，國務(wù)院有關(guān)部門和地方政府相繼發(fā)布了一些規(guī)章和規(guī)范性文件，用以規(guī)范公共產(chǎn)品特許經(jīng)營活動。[10]1995年1月，原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部發(fā)布了《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》；1995年8月，原國家計委、電力部、交通部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》。[11]這兩個《通知》構(gòu)成了指導(dǎo)我國早期BOT項目試點工作的主要依據(jù)。[12]此后，我國幾個主要城市，如北京、天津、深圳，先后以地方性法規(guī)、規(guī)章形式發(fā)布了基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營管理辦法，明確規(guī)定了公共產(chǎn)品的市場化改革方向。[13]2004年3月，建設(shè)部以規(guī)章形式發(fā)布了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，對城市公用設(shè)施特許經(jīng)營項目的建設(shè)、融資方式、經(jīng)營、管理等進行了規(guī)范。

將全國中央及地方與水務(wù)行業(yè)特許經(jīng)營有關(guān)的法律法規(guī)搜羅整理，統(tǒng)計列表。法律法規(guī)全部來源于我國各級政府部門網(wǎng)站。[14]主要可分為以下幾個方面：

2.1 中央級水務(wù)法律法規(guī)

以法律淵源為標(biāo)準(zhǔn)，目前現(xiàn)行的特許經(jīng)營領(lǐng)域中央級法規(guī)可做如下分類：[15]

2.1.1 在直接針對水務(wù)行業(yè)公共產(chǎn)品特許經(jīng)營的方面見表1、表2。

表1 建設(shè)部關(guān)于水務(wù)行業(yè)特許經(jīng)營的法規(guī)

表2 各部門規(guī)范水務(wù)行業(yè)特許經(jīng)營項目的運營管理法規(guī)統(tǒng)計

2.1.2 在并非直接針對水務(wù)行業(yè)公共產(chǎn)品特許經(jīng)營，但項目的實際運作中會涉及到的幾個主要方面，如成立項目公司、公共產(chǎn)品的定價及糾紛的解決等，選出其中比較重要的3個項目，列表統(tǒng)計如表3～5。

表3 規(guī)劃、土地及環(huán)評方面

表4 建設(shè)、招投標(biāo)及政府采購方面

表5 價格方面

2.2 全國各省、市、自治區(qū)關(guān)于水務(wù)行業(yè)的法規(guī)匯總（見表6）

我國在公共產(chǎn)品特許經(jīng)營領(lǐng)域尚無直接的專項立法，相關(guān)法律問題的解決僅依靠中央及各級地方法規(guī)中與特許經(jīng)營有關(guān)的法條。并且，只有在特許經(jīng)營項目的運作過程中涉及的諸如投標(biāo)、建設(shè)、項目公司、財務(wù)等一般方面才有相應(yīng)立法，其中為公共產(chǎn)品特許經(jīng)營開辟獨立章節(jié)的幾乎沒有。[16]

3 公共產(chǎn)品特許經(jīng)營活動立法問題分析

根據(jù)上面圖表，不難看出我國水務(wù)行業(yè)公共產(chǎn)品特許經(jīng)營領(lǐng)域的立法中存在以下問題：

表6 全國各省、市、自治區(qū)的關(guān)于水務(wù)行業(yè)的法規(guī)匯總

3.1 法規(guī)效力級別過低

直接針對特許經(jīng)營項目的法規(guī)效力級別普遍偏低，而其他方面諸如規(guī)劃和招投標(biāo)的法律體系相對要完善得多，許多相應(yīng)的地方性法規(guī)在級別上甚至高于建設(shè)部出臺的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，這直接導(dǎo)致了應(yīng)用上的混亂。在創(chuàng)設(shè)規(guī)則、規(guī)范當(dāng)事人行為、追究法律責(zé)任等方面存在諸多限制，難以充分保護民營企業(yè)合法權(quán)益，亦無法促進特許經(jīng)營市場的形成，給各地政府造成操作上的困難，也給行業(yè)投機者許多可乘之機。

3.2 法規(guī)條文相互矛盾

矛盾不僅體現(xiàn)在立法的層次上，法規(guī)條文本身也存在許多問題。多個部門的同級別條文互相沖突，如建設(shè)部、水利部、農(nóng)業(yè)部、國土資源部、發(fā)改委、國家環(huán)?？偩帧鴦?wù)院辦公廳以及各地地方政府都有各自制定的對公共產(chǎn)品特許經(jīng)營活動的規(guī)范，這些平級部門與交叉條文各自為政，其各自的標(biāo)準(zhǔn)全國范圍內(nèi)也無法統(tǒng)一，給監(jiān)管者與被監(jiān)管者都帶來許多麻煩。

3.3 相關(guān)規(guī)定較為原則

對特許經(jīng)營協(xié)議（合同）各方的權(quán)利義務(wù)、項目授予、價格管理、糾紛解決、項目移交等內(nèi)容缺乏明確規(guī)定，實踐中可執(zhí)行性不強，與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資額大、回收期長、投資沉淀性強的特點不相適應(yīng)。

3.4 規(guī)定之間不銜接

許多規(guī)定都是下達(dá)該規(guī)定的監(jiān)管者從自身角度出發(fā)，且許多都只能適用于部分種類的公用產(chǎn)品，沒有系統(tǒng)性，使得被監(jiān)管者無所適從，這無疑加大了其投資運營的風(fēng)險。

3.5 名稱不統(tǒng)一

許多特許經(jīng)營活動中會出現(xiàn)的名詞，沒有統(tǒng)一的稱呼，不同部門和地方的法規(guī)各自有不同的規(guī)定，造成法規(guī)應(yīng)用更加混亂。

4 公共產(chǎn)品特許經(jīng)營活動立法問題的政策建議

4.1 完善法律框架

首先要解決的是立法層次問題。應(yīng)由全國人大常委會盡快通過關(guān)于公共產(chǎn)品特許經(jīng)營領(lǐng)域的專門法律，用以統(tǒng)一目前各級別法規(guī)各自為政的情況。同時，盡快建立合理統(tǒng)一的協(xié)議（合同）簽訂指南，使具體項目的展開有規(guī)則可依。

4.2 正視政府在特許經(jīng)營項目中的地位和作用

4.2.1 土地及其他項目前期工作 基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)涉及到的土地使用權(quán)或所有權(quán)是實施項目建設(shè)的先決條件，因此，政府應(yīng)保證向項目公司提供建設(shè)用地。

4.2.2 外匯匯兌保證 由于絕大多數(shù)特許經(jīng)營項目并非出口創(chuàng)匯項目，因此，經(jīng)營利潤能否兌換成外匯并自由的匯出，不僅關(guān)系到投資者的投資，而且還關(guān)系到作為還本的唯一來源的投產(chǎn)后的收益。

4.2.3 限制競爭保證 即在某些類型的特許經(jīng)營項目中，政府承諾在項目特許期內(nèi)，在同一地區(qū)不再建造或建造更多的相同或相競爭的項目，以避免過度競爭引起投資者經(jīng)營收益的下降。實踐中，提供限制過度競爭保證已成為國際特許經(jīng)營項目的一種習(xí)慣做法。

4.2.4 經(jīng)營期保證 即要求政府保證項目公司的一定時期的特許經(jīng)營權(quán)，不因投資者利潤的豐厚而要求提前收回項目或以其他方式損害其利益。

4.2.5 名詞的確定 應(yīng)明確規(guī)定在公共產(chǎn)品特許經(jīng)營領(lǐng)域所可能出現(xiàn)的諸如公用事業(yè)、公共產(chǎn)品等專用名詞的應(yīng)用，減少實際應(yīng)用中的混亂。

4.3 特許經(jīng)營活動立法方式的轉(zhuǎn)變

關(guān)于項目公司出資時間，國際通行的公共產(chǎn)品特許經(jīng)營項目方式要求“先注冊、后出資”與我國《公司法》中確定的“先出資，后登記”的原則相沖突。在按主體立法的現(xiàn)行法律體制下，為國內(nèi)民營部門投資公共產(chǎn)品特許經(jīng)營造成法律上的不平等，甚至可能使國內(nèi)民營部門無法在國內(nèi)進行特許經(jīng)營項目。

4.4 明確項目監(jiān)管機制

建立統(tǒng)一監(jiān)管模式，盡快改變目前由多個部門交叉管理的監(jiān)管形式，設(shè)立專門監(jiān)管部門，配合專項立法，對特許經(jīng)營領(lǐng)域的問題進行單獨監(jiān)管；結(jié)合我國投資管理體制，研究提出特許經(jīng)營項目的確定和審批制度，建立科學(xué)規(guī)范的決策機制。

4.5 建立合理的特許經(jīng)營領(lǐng)域的準(zhǔn)入制度

縱觀公共產(chǎn)品特許經(jīng)營規(guī)則較完備的地區(qū)，無不有著相對科學(xué)合理的行業(yè)準(zhǔn)入制度，對企業(yè)的規(guī)模、經(jīng)營、融資能力、技術(shù)水平等都有著一定的要求，我國也應(yīng)該參考國外的先進經(jīng)驗，盡快建立符合中國國情的特許經(jīng)營行業(yè)準(zhǔn)入制度。

4.6 民營部門的選擇

由于公共產(chǎn)品特許經(jīng)營的特殊性，其項目運作周期長達(dá)幾十年，在民營部門的選擇上，政府不應(yīng)只以投標(biāo)價低為唯一考量，而應(yīng)該與民營部門建立長期的戰(zhàn)略合作關(guān)系，綜合考慮民營部門的經(jīng)驗、能力、水平與技術(shù)。

4.7 完善項目移交相關(guān)規(guī)定

由于我國的公共產(chǎn)品特許經(jīng)營開展得相對較晚，再加上特許經(jīng)營本身的經(jīng)營周期長，絕大多數(shù)的特許經(jīng)營項目尚未面臨移交問題。我國目前也幾乎沒有針對該項內(nèi)容的法律法規(guī)。然而在國際上，項目移交是特許經(jīng)營項目最容易產(chǎn)生問題、發(fā)生糾紛的階段。特許期結(jié)束后的續(xù)簽或者重新招標(biāo)、項目評估、項目大修、人員安置，由政府負(fù)責(zé)后續(xù)的運營維護，都面臨各種各樣的問題。我國應(yīng)該盡快根據(jù)國外先進經(jīng)驗，建立符合我國國情的科學(xué)合理的特許經(jīng)營項目移交管理辦法。

4.8 爭端解決辦法

針對特許經(jīng)營的仲裁，我國目前不僅沒有明確的專項法規(guī)，甚至已有的規(guī)范都有許多自相矛盾之處。對企業(yè)來說，一旦與政府發(fā)生糾紛，可以說是狀告無門、監(jiān)管無法、維權(quán)無力，而寄希望于不與政府發(fā)生糾紛，則又是不現(xiàn)實也不能可靠的。絕大多數(shù)與政府發(fā)生糾紛的情況，企業(yè)往往只能選擇妥協(xié)。事實上，特許經(jīng)營的仲裁問題，往往會涉及到特許經(jīng)營項目的性質(zhì)確認(rèn)問題，無法確認(rèn)性質(zhì)，則無法選擇仲裁部門。對于此，應(yīng)該盡快明確特許經(jīng)營項目的性質(zhì)，建立合理的仲裁制度，保證公共產(chǎn)品特許經(jīng)營項目的健康發(fā)展?！?/p>

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