德國反不正當競爭法一般條款具體化研究

曾 琦,方小敏

(南京大學法學院中德法學研究所,江蘇南京 210093)

反不正當競爭法的一般條款,是在法律列舉的不正當競爭行為以外認定的其他不正當競爭行為要件的抽象規范。[1]一般條款有利于克服確定的列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性的局限,將判斷“不正當”競爭的權力授權法官,具有靈活性的特點,但容易產生不確定性。這也是德國反不正當競爭法1896年制定之初排除一般條款的主要理由。[2]9最大限度地降低一般條款的不確定性,協調一般條款的靈活性和安全性,一直以來都是反不正當競爭法在立法技術上的一個重要課題。

德國反不正當競爭法頒布于1896年,在漫長的實踐探索中,德國反不正當競爭法一般條款經歷了從無到有、從大到小、再到出臺“黑名單”[3]144-155條款的一系列變化,實際上都是德國立法者對一般條款的靈活性和安全性進行協調的積極探索,是將一般條款一步步具體化從而降低其不確定性的過程。筆者通過對德國反不正當競爭法一般條款具體化適用的闡述,分析德國反不正當競爭法一般條款立法技術的優勢,為我國正在修訂的反不正當競爭法一般條款提供參考。

一、具體化適用之判例時代

在2008年之前,影響德國反不正當競爭一般條款適用具體化的主要因素是判例。德國聯邦最高法院試圖通過判例的引導,給予一般條款的適用一些參考。筆者搜尋以反不正當競爭法第3條即一般條款作為案件評判主要依據的聯邦最高法院的判例,發現其數量十分有限,尤其是以一般條款為單一依據做出判決的案例更是屈指可數。但是,就是在這樣極其有限的空間內,德國聯邦高院也試圖通過自己的判例為一般條款的具體化適用提供參考,在此舉“直接引誘跳槽第二案”為例[4]。

案情簡介:原告和被告是兩家具有競爭關系的管具制造公司,被告委托人才獵頭公司A尋找公司需要的人才。A為此通過電話方式于2001年2月12日向原告的3名外務工作人員發出了被告公司的工作要約。其中兩名工作人員是通過原告為其配發的工作專用的移動電話被聯系上的,而另一名工作人員則兩次通過原告為其配發的固定工作電話聯系。

原告認為,被告通過原告給其工作人員配置的電話與該員工建立聯系并試圖引誘其跳槽的行為屬不正當競爭行為。而被告則認為,自己的行為是合理的競爭行為。

聯邦最高院最終駁回了原告的訴訟請求,認為被告的行為屬于合理的競爭行為。我們從聯邦最高院的判決書中可以看出聯邦最高院在使用一般條款時的謹慎和嚴格。

首先,聯邦最高院分析了本案適用具體條款的可能性,分析了反不正當競爭法第7條第1款、第2款第2項的適用。德國反不正當競爭法第7條認為“在未征得消費者準許的情況下,向消費者打電話進行廣告宣傳,或者在未獲得其他市場參與人至少是可推測的準許的情況下,向其打電話進行廣告宣傳”是不正當競爭行為。而且從第7條第1款的表述:“以不可合理期待的方式騷擾市場參與人的,構成第三條意義上的不正當競爭”。反不正當競爭法第7條實際上是第3條的具體化條款,即如果滿足第7條的要件,則不需要法官自由裁量“不正當”的含義而可以直接認定其行為的不正當性,這是聯邦最高院率先考慮第7條的原因。但是,聯邦高院認為,這里的市場參與人并非原告,而是原告的雇員,如果其他經營者發出高薪工作邀請,作為一個理性的勞動者一般不會拒絕,因此不能推定這里的引誘跳槽行為不被市場參與人準許。基于此考慮,聯邦高院放棄了該款的適用。

接下來,聯邦高院將眼光放在了第4條,該條是針對第3條一般條款意義上的“不正當”競爭行為的11項具體列舉。唯一可能跟案件掛鉤的是第10項:“有針對性地阻礙其他競爭者的行為是不正當競爭行為”。與第7條相比,該條用語較為模糊。什么是“有針對性地阻礙其他競爭者的行為”?學界一般認為,阻礙其他競爭者的行為是指,經營者試圖通過某種行為阻礙或者抑制其他競爭者進入市場或者加深其進入市場的難度。他并不試圖通過業績的較量來和其他經營者公平競爭,而是通過不正當的手段讓這種業績比較的機會根本不會出現。典型的案例比如:在商店門口,對即將進入商店購物的顧客進行游說,讓其到別的商店購買的行為。從學界的通說中我們不難發現,本案中挖“人才”的行為,即通過電話引誘雇員跳槽的行為,不屬于諸如通過詆毀商譽“有針對性地阻礙其他競爭者的行為”。聯邦高院因此也否定了這一條的適用。

最后,聯邦高院選用了反不正當競爭法的第3條,即一般條款。聯邦高院最終認定本案的行為是正當的競爭行為,主要理由是:根據以往判例(通過電話引誘跳槽第一案[5]),引誘其他經營者的職員跳槽的行為原則上是自由競爭所允許的,只有當這種引誘有不正當的伴隨物時才被禁止,這里的伴隨物主要是指以不正當的手段或者這種引誘本身有不正當的用途。電話聯系方式本身不屬于不正當的手段,問題是通過原告給員工配備的工作專用電話(移動電話和固定電話沒有實質區別)是否是不正當的手段,聯邦最高院認為,僅僅一次性地通過電話發出新的崗位要約,原則上是正當的競爭行為。雖然這次咨詢利用的是原公司的業務電話,但短時間的占用公務線路并不會直接影響該員工的工作,比如一些緊急的家庭聯系或者日常聯系也可能占用到這條線路,所以案例中一次性短時間的引誘不屬于不正當手段。其次,從案情本身來看,無法得出或至少沒有證據顯示,這次引誘行為有不正當的意圖,屬于競爭者之間正常的人才競爭。因此,聯邦高院認為,這里的引誘行為并不屬于“不正當”的競爭行為,不符合一般條款的適用前提,不構成不正當競爭。

總結聯邦高院適用一般條款的過程,不難發現,聯邦高院適用一般條款還是很謹慎的。其實,本案不適用其他已經列舉的條款(比如第7條和第4條)還是比較明顯的,即便這樣,聯邦高院還是在簡潔有力的判決理由中闡述了以上兩款不適用的原因,然后引出了一般條款。而對“不正當”的判斷仍舊是參照了之前的判例,力圖最大限度地降低一般條款的風險性和不確定性。聯邦高院用有限的案例指引著一般條款的適用,充分說明了對于該條款適用的謹慎和嚴格。

二、具體化適用之“黑名單”條款頒布以后

2010年3月,德國聯邦法律公報公布了反不正當競爭法第3條第3款所指的針對消費者的不正當經營行為的30條附件。通過30條附件,將一般條款中針對消費者的“不正當”經營行為含義具體化。由于這些附件的內容涉及的是“不正當”的經營行為,所以又被學界稱為“黑名單條款”。為闡釋“黑名單”條款的特點,在此引證其中的一個條文。

該附件第14條:“經營者通過產品介紹、經營策略或者促銷手段,使消費者產生了這樣一個印象,即消費者自己或者自己介紹其他的參與者參與到這個銷售體系中,就可以獲得報酬”。此本條規定十分具體。“不正當”的促銷策略有很多,有些會危害消費者的利益,但能夠考慮到此條的情形,德國立法者可謂心思縝密,匠心獨運。現實中很多經營者為了能夠促使消費者購買或者使用其商品或服務,刻意誤導消費者,使其認為,消費者自己參與或者通過介紹他人參與到經營者的銷售體系中就可以獲利。這類似于一種非壓迫性的傳銷陷阱,德國立法者稱為“滾雪球體系”或者“金字塔體系”。雖然這種不正當經營行為采用的手段很隱蔽,但對消費者利益的危害性卻很大,因為趨利心理會使消費者本身的消費目的發生變化,導致其購買的商品或者接受的服務不再單純是滿足其需求,無形地損害了消費者的利益,導致非理性消費;另一方面,消費者為達到預期的收益,就會尋找“下家”,尋找“金字塔的底座”,這樣的行為會嚴重損害市場競爭的秩序。該條文不僅充分體現了一般條款的具體化,還揭示了實踐中隱蔽性很強的不正當行為,是具有極高立法技術的規定。

該條文也代表了“黑名單”條款的整體特點。“黑名單”所列的30條附件都不是模糊的大致規定,而是極其貼近實際生活的具體情形,符合市場經濟的新發展和歐洲一體化發展的趨勢,體現了德國立法者的良苦用心和積極探索。同時,正是由于該條規定的具體性,在針對消費者的經營活動領域,為一般條款的具體化提供了立法依據。法官在適用反不正當競爭法的第3條第3款的時候,不必首先就對“不正當”進行自由裁量,而應當先去30條附件中尋找,該個案是否符合其中某一種類型,這樣就降低了一般條款不確定性帶來的安全風險。

三、“不正當”具體化的三個層次

“黑名單”條款頒布以后,德國反不正當競爭法的一般條款在立法上已經日趨成熟:反不正當競爭法第3條第1款作為一般條款的核心,第3條第2款體現了一般條款“消費者主導”的轉變,第3條第3款則明確提出針對消費者的不正當行為也屬于一般條款意義上的“不正當”競爭行為,而附件中的“黑名單”條款是對第3條第3款中針對消費者的“不正當”競爭行為的進一步細化。這三款規定,加上第4條的不正當列舉目錄和附件中的“黑名單”條款,是當今德國反不正當競爭法的核心架構,也是一般條款精湛立法技術的集中體現。如今由于立法的完善,一般條款的具體化不再像以前依賴判例的指引,而是呈現出以下的三個層次[6]:

第一層次:“黑名單”的適用——不存在法官對“不正當”的價值考量空間。“黑名單”條款對反不正當競爭法第3條第3款的細化,就是為了能夠盡可能地避免一般條款的不確定性。從上面的舉例分析不難看出,“黑名單”中極盡所能地詳細列舉出可能侵害消費者利益的情況。因此,如果某項經營行為符合“黑名單”條款中的某項不正當行為,那么就屬于反不正當競爭法一般條款意義上的不正當行為。對于這樣的一些行為,法官沒有價值衡量的空間——只要上了“黑名單”,就是“不正當”。

但是,不能忽略“黑名單”條款適用的兩個前提條件:其一,符合“黑名單”條款的行為只能是針對消費者的“不正當”的行為。也就是說,并不適用于針對其他市場主體的“不正當”行為。其二,符合“黑名單”條款的行為是與經營者經營實踐相關的行為,非與實際經營相關的行為也不適用“黑名單”條款。因此,針對相關競爭者的“不正當”行為的具體化考量就需要尋找其他路徑。另外,法律永遠滯后于社會發展,德國立法者即便耗盡心思,“黑名單”上沒有列舉的針對消費者的“不正當”經營行為肯定還是會隨社會發展而出現,這樣的行為也需要其他的具體化路徑。

當然,由于“黑名單”具有完全的確定性,因此也是一般條款中“不正當”具體化的第一個層次,在符合適用前提的情況下首先考量的應當是“黑名單”條款。

第二層次:反不正當競爭法第5條至7條的適用和第4條列舉目錄的適用。如上所述,如果不存在“黑名單”條款的適用前提,或者“黑名單”尚未囊括的針對消費者的經營行為,考量行為的“不正當性”就要回到反不正當競爭法的正文。首先是適用具體條款的第5至第7條(引人誤解的經營行為,通過不作為導致的引人誤解,比較廣告和不可合理期待的騷擾)。如果具體案件不符合具體條款,接下來就要考量適用一般條款。但必須注意的是,與第3條一般條款相伴隨的第4條的不正當行為列舉目錄的地位依然十分重要,它是單獨適用第3條第1款的必要前置考量。因為它本身就是對“不正當”的11種具體化列舉。

較之直接適用第3條,適用第4條的列舉條款雖然肯定會具有更強的確定性,但并不完全如“黑名單”一樣具有絕對的確定性。因為立法者在第4條的列舉目錄中使用了不確定的法律概念,比如第4條第1項、第2項中的“足以導致”。什么是“足以”,這種不確定的法律概念給予了法官一定的自由裁量的權限。也就是說,有些行為的出現并非絕對的“不正當”,法官有權利根據其程度、方式等因素做出判斷。

基于第4條列舉目錄的特點,它雖比一般條款具體,但不具有“黑名單”條款的完全確定性。它的適用應放在“黑名單”之后,作為第二個層次。

第三層次:反不正當競爭法第3條的直接適用。考量過以上兩個層次,即針對具體個案,如果“黑名單”條款沒有概括或者不具有適用前提,反不正當競爭法第5條至第7條也沒有規定,根據第4條的列舉也無法判斷,第3條一般條款才能直接適用。在司法實踐中,這樣的直接適用還是十分罕見的。它僅僅適用于法律尚未明確規定的、立法者無法事先預見的實踐中的新現象。

反不正當競爭法第3條的直接適用在實踐當中還有一種情況,即某個個案所體現的具體不正當行為游離在具體規定的邊界,也就是說法律并非空白,只是很難準確地界定它應該被歸為哪一類具體的“不正當”行為。這個時候,為解決這一定性的難題,法院會選擇直接適用反不正當競爭法第3條的一般條款。

直接適用一般條款是具有不確定性風險的,這也是一般條款需要具體化的原因。我們不能否認,由于法律本身相對于社會發展的滯后性這一規律無法改變,在成文法的大背景下,要使法律完備,必須借助于一般條款的補充,但由此可能產生適用的不確定性風險。筆者認為,無論立法技術多么完備,只能做到盡量降低一般條款的安全性風險,不可能完全排除這一風險。因為法律與社會之間關系的客觀規律是無法打破的,這個風險是法律適用中必須承擔的。

四、結 語

分層次具體化是德國法的典型技術。早在德國債法現代化改革時期,德國民法典對合同中格式條款的內容控制就使用了類似技術。德國民法典首先在第309條規定了幾種完全禁止的格式條款內容,也就是說,只要滿足第309條規定的情形,法官沒有任何自由裁量的權利,必須認定該格式條款內容違法。其次,如果沒有第309條規定的情形,需要考慮第308條。第308條規定的是有裁量權的內容控制,該條款使用了一些不確定性的法律概念,給予了法官一定的裁量空間,即違反第308條的內容控制并不絕對導致違法。最后,德國立法者還在第307條中規定了格式條款內容控制的一般條款,即“違反善良風俗和誠實信用的內容也違反內容控制的規定”。這里的適用順序也同樣是第309條優先于第308條,而作為一般條款的第307條放在最后。

隨著市場競爭的不斷發展,特別是對消費者保護的日益加強,尤其是近幾年歐洲法院在司法實踐中確立了一種嶄新的消費者主導形象[7],德國立法者順應歐洲一體化浪潮,頒布了維護消費者利益的“黑名單”條款。“黑名單”條款的引入,不僅體現出一般條款對消費者利益的細化保護,同時也彰顯了德國立法者對一般條款具體化的探索和努力。新法很好地體現了層次分明的立法技術,將抽象的反不正當競爭法一般條款在適用上予以充分具體化,是世界競爭立法的典范,并能為我國正在進行的反不正當競爭法的修訂提供參考。

[1] 鄭友德,范長軍.反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善[J].法商研究,2005(5).

[2] 邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].北京:中國人民大學出版社,2001.

[3] Helmut K?hler.Beck’liche kurze Kommentar-Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb[M].26 Auflag.München:C.H.Beck,2008.

[4] 德國聯邦最高法院.德國聯邦最高普通法院判決書(判決書號:BGH I ZR 73/02)[J].GRUR,2006(2).

[5] 德國聯邦最高法院.德國聯邦最高普通法院案例集[J].BGHZ,2005(158).

[6] Ansgar Ohly.Skript des unlauteren Wettbewerbs in Lehrstuhl Zivilrecht VIII[EB/OL].(2011-02-20)[2010-12-12].http://www.zivilrecht8.unibayreuth.de/.

[7] 鄭友德,萬志前.德國反不正當競爭法的發展與創新[J].法商研究,2007(1).