論財產犯罪中的占有

張振華

(四川省成都市蜀之鋒律師事務所，成都 610031)

論財產犯罪中的占有

張振華

(四川省成都市蜀之鋒律師事務所，成都 610031)

脫離民法對財產權的保護去討論占有本身至于財產犯罪的意義無異于構建空中樓閣，刑法上的占有本身對確定財產罪的保護法益并無實質作用，其作用僅僅體現為一種在對財產罪內部各具體犯罪進行分門別類時的依據。

財產罪;保護法益;占有

一般認為，財產犯罪中占有的意義體現在以下兩個層面:一方面占有本身被看做是財產犯罪的保護法益，另一方面占有是對物的一種事實上的支配狀態，通過判斷占有的有無和歸屬來確定行為是否構成相應的財產犯罪。那么按照這種思路，就應當對行為進行兩個階段的判斷:首先是行為是否侵犯了財產罪的保護法益——占有，然后再根據對占有狀態的判斷來區分行為究竟構成此罪還是彼罪。

問題在于，占有是一個民法上的概念，在財產犯罪中討論占有的概念必然要結合民法來分析［1］，因為財產罪的保護法益從本質上來講應當是一種與民法所建構的法秩序相統一的財產流轉秩序，而占有此時只不過是作為一張“標簽”附著在此種秩序之外，其本身并非等同于財產犯罪的保護法益，而刑法上的占有僅僅強調事實上的支配和控制，所以前述兩個層面上的占有并非完全一致，而理論上將限定的占有作為財產罪的保護法益，而沒有對占有背后的發生根據做進一步分析，導致認定財產犯罪時往往未對前述兩種占有作進一步的界分，從而在某些特殊占有的情況下得出欠妥的結論，比如基于公法的占有和對違禁品的占有也被看做是財產罪的保護法益，這就在一定程度上不當地擴大了占有本身之于財產犯罪的意義。

一、“占有”并非等同于財產犯罪的保護法益

在財產保護領域，刑法和民法所構建的法秩序應當是統一的。國家為了維持社會秩序，制定民法或商法等法律，形成整體的法秩序以保護法益，所有的法律都以保護法益為其任務。所不同的是，當發生財產侵害時，民法強調財產權之恢復或賠償，因此，其更關注的是最終的侵害狀態;而刑法的目的在于預防犯罪，侵害財產權的環節越多，意味著權利恢復越困難，因此，刑法必然緊盯侵害財產關系的每一環節，力圖切斷侵害財產權鏈條的任一節點，這樣，才能實現特殊預防與一般預防之目的，從而以刑罰手段實現對財產權的徹底保護。所以，同一行為人針對統一財物實施的多個侵害行為完全可能成立多個具體的財產罪，即使他在民法上實質只侵害了一個財產所有權。

由此可見，財產罪的保護法益必須說在民法上能夠確定或還原權屬關系的財產方可稱為刑法財產罪的保護對象。而且，特別需要說明的是，由于刑法與民法介入財產關系的方式不同，故此處所謂在民法上能夠確定或還原權屬關系是指就法律體系的最終定位而言，而并非指民法上取得財產權的具體制度規定;換言之，取得財產權的具體制度安排是作為后續問題由民法加以解決的。惟其如此，在財產關系領域，刑法和民法所建構的法秩序才是統一的。所以，作為財產犯罪保護法益的“占有”實質上起到的就是一個標簽的作用，然而占有本身并不等同于財產罪的保護法益，限定的占有說正是將研究視線僅僅停留在了客觀的占有狀態，籠統的將其作為財產罪的保護法益，沒有揭開占有之“標簽”，對其背后的實體內容進行深入研究，從而可能不當地擴大財產罪成立范圍。

1．基于公法根據的占有。通常認為，占有可分為合法占有與非法占有，在刑法上就非法占有他人財物的，如果能夠確定該財物在民法上的權屬，則應當成立財產犯罪;然而對于合法占有他人財物的，則根據占有之發生根據又可分為基于公法根據之占有和基于私法根據之占有。在第三人侵犯他人合法占有的其他人的財物時，毫無疑問應構成財產罪;但問題在于，原權利人侵犯他人基于公法根據的占有可否以財產罪處罰?例如，某日，A駕駛自己價值二十萬元的轎車，因違反交通法規而被交通部門暫時扣留，在執法人員依法制作了現場勘驗筆錄、提取證據物品書和物品清單后，將該車暫扣存于某交警大隊，同時通知A必須在繳納人民幣5 000元的罰款后，才能將車取走。但A為了逃避罰款于數日后將其被扣轎車盜走。

對于本案，按照所有權說的觀點，根據刑法第91條第2款規定:“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”A的行為屬于盜竊公共財產，則構成盜竊罪;按照限定的占有說的觀點，由于交通部門的確依法占有了A的轎車，A的盜竊行為也侵犯了交通部門對該轎車的合法占有狀態，那么A的行為已經侵犯了財產罪的保護法益，應當以盜竊罪處罰。本文認為，上述觀點均背離了財產罪的本質:

首先，該交通部門的確是依法占有了A的轎車，但是這是基于維護行政管理秩序的需要，屬于典型的基于公法根據的占有，這種占有實質上是交通管理部門依法行使行政管理職權的一種秩序體現。因此A本身出于逃避罰款而將自己被扣轎車以盜竊的手段取回，實質上并未損害基于公權根據占有該轎車的交通部門的財產權，而是損害了一種行政管理秩序，若以此認定A構成盜竊罪并科以重刑，則無異于以財產罪的名義來處罰破壞行政管理秩序的行為，這樣做的后果不僅僅背離了財產罪的本質，還會導致量刑上的極度不協調，比如:若認定A盜竊罪成立，則由于數額特別巨大(20萬元)可能被處以無期徒刑;但如果是第三人盜竊他人被交管部門扣押的價值三千元的電動車，無疑也構成盜竊，但量刑最多為三年。于是便出現了同樣是針對基于公法所占有的財物進行盜竊，第三人盜竊他人數額較大財物的處三年以下有期徒刑，盜竊本來就屬于自己的價值特別巨大財物卻可能被處以無期徒刑。

其次，成立取得性財產罪的前提必然要有非法占有之目的，然而在本案中，要認定A的非法占有目的實屬牽強，因為A取回的是自己的財物，其最終破壞的僅僅是一種行政管理秩序，而秩序犯何來非法占有之目的?但是，有學者認為“非法占有目的，并不局限于從他人占有非法轉移為自己占有的目的，還應當包括從自己受公法限制的所有非法轉移為不守公法限制的所有的目的”［2］。如果按照這種思路，則我國刑法第314條之規定“隱藏、轉移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”就應當放在第五章侵犯財產罪之中，然而刑法之所以將此條置于第六章妨害社會管理秩序罪的第二節妨害司法罪之中，是因為該條文中的“隱藏、轉移、變賣”的行為主體只能是被查封、扣押、凍結的財產所有人，因為，若是其他人進行上述行為的話，則毫無疑問的構成取得盜竊、詐騙等相應的財產罪。由此看來“使法律之間相協調是最好的解釋方法”，從我國刑法第314條在整個刑法典中的位置來看，在這種場合下并不認為行為人主觀上具備非法占有目的，故本案中不能將A的盜車行為評價為有非法占有目的。

綜上可知，占有的產生依據不同將導致對財物原權利人行為性質的認定的明顯差異，基于私法根據的占有體現的是民法上的財產權利關系，所以以非法手段破壞該占有的，原則上應構成財產罪;而基于公法根據的占有體現的是一種公共秩序、公共利益的需要，況且我國刑法目前只是規定了侵犯體現司法秩序的占有的罪名(刑法第314條)，對于體現行政管理秩序的占有并未規定任何罪名，所以就此問題不宜按照財產罪處理。

2．違禁品的占有

違禁品因其特殊屬性而受到國家有關部門的特別關注，并受到相關行政法規的嚴格管制，故法律禁止任何人、任何單位非法制造、販賣、運輸、持有此類物品。違禁品又可以分為兩類:絕對的違禁品，即嚴禁任何人持有的，如毒品、淫穢物品、假幣;相對違禁品，即允許部分人持有的，如槍支、彈藥、爆炸物。

一般認為，違禁品是財物已經無可爭議，但理由各有不同。比如限定的占有說就認為“沒收違禁品也需要通過法律程序，故對違禁品的占有也是財產罪的法益，違禁品能成為刑法上的財物”［3］。就違禁品而言，其本身的確可以滿足部分人特殊的生理需求和精神需求，有需求就有市場，因此表面上似乎符合財產流轉的某種特征，以毒品為例:雖然國家已經明令禁止持有、制造或者流通，但事實上由于需求人群眾多，“地下流通”是很難被禁絕的，相反，法律越禁止，其利潤越高，在巨額利潤的驅動下，毒品的制造和販賣在我國已泛濫成災，從這個角度看，毒品往往被看做一種“黑色”的商品，并具有經濟價值，通過流轉可以獲得一定的非法利益。依照上述觀點，類似的這種利益是需要國家通過法律程序沒收的，因此對于此種通過非法手段得來的利益的違禁品的占有就應當屬于財產罪的保護法益。

結論雖沒有爭議，但其妥當性值得懷疑。首先，違禁品雖然在表面上可以被看做一種財物，但是其本身的公共危害性更為巨大，也正因為如此國家才會明令禁止其他人非法制造、持有、流通。但是，財產罪的保護法益必須是具有民法上的權原(不限于所有權)，或者說在民法上能夠確定或還原權屬關系的財產方可稱為刑法財產罪的保護對象。而就絕對的違禁品(毒品、淫穢物品、假幣)而言，無論個人或者國家，民法上均不承認在該物上設立的“財產權”，因此國家將其沒收后的目的是依法銷毀，而這種銷毀的行為當然不能被看做是國家要取得其在民法上的“財產權”，否則就毒品而言就會得出，吸食毒品就是侵吞國有財產這種荒謬的結論;就相對的違禁品(槍支、彈藥、爆炸物)而言，民法上只是承認了國家對其的財產權，并不認可通常情況下個人對其的財產權，因此，在這種情況下的需要國家依照法定程序沒收的占有，才在民法上真正意味著國家對該物取得所有權。所以，對違禁品之占有的損害若一概按照財產罪加以處罰，就會偏離財產犯罪的應有內涵。并非所有的違禁品都應當成為財產罪的保護對象，而將目光僅僅停留在占有本身，忽視其背后民法關于財產權的基本原理，則其關注的重點就非行為對象了，而是通過行為本身的手段來進行定罪:以盜竊手段獲取的定盜竊、以詐騙手段獲取的定詐騙，似乎有行為無價值立場的趨向。

其次，從刑法典本身的規定來看，根據不同的違禁品的真正危害程度及相應的保護法益類別，在不同的章節規定了相關的罪名，對于絕對的違禁品，就在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的破壞金融管理秩序一節設立了假幣犯罪，在第六章妨害社會管理秩序罪第七節和第九節分別設立了走私、販賣、運輸、制造毒品罪和制作、販賣、傳播淫穢物品罪;而對于相對的違禁品(槍支、彈藥、爆炸物)因其對公共安全的危險性較大，則都規定在第二章危害公共安全罪里。對于侵犯絕對違禁品(毒品、淫穢物品、假幣)的占有，依照本文觀點其不能還原在民法上的權屬關系，因此不是財產犯罪的保護法益，而是應當依據現行法條之規定，根據其真正侵害的法益并結合行為手段進行入罪，以毒品而言，如果盜竊、詐騙是為了自己吸食，可認定為非法持有毒品;如果是為了販賣而盜竊、詐騙毒品的，則應當以販賣毒品罪論處。同樣的道理，對于盜竊、詐騙淫穢物品、假幣的行為，也應當按照相應的淫穢物品犯罪和假幣犯罪處理。對于侵犯相對違禁品(槍支、彈藥、爆炸物)的占有，原則上按照第二章規定的涉槍、涉爆犯罪論處，但是應當考慮到存在錯誤認識場合的情況:如果行為人主觀上誤把槍支當做普通財物盜竊的，則應當依照相應的財產犯罪論處，盜竊數額應當依照國家對于槍支價值認定的相關規定來確定。因為如前所述“就相對的違禁品(槍支、彈藥、爆炸物)而言，民法上只是承認了國家對其的財產權，并不認可通常情況下個人對其的財產權，因此，在這種情況下的需要國家依照法定程序沒收的占有，才在民法上真正意味著國家對該物取得所有權”。所以在這種認識錯誤的情況下對于侵犯相對違禁品占有的行為，應當以相應的財產犯罪論處。

另外，從罪行相當和責任主義的角度來看，為避免出現不均衡的處罰，也應當從法益保護的立場出發，結合對侵犯違禁品占有行為的真正危害程度來定罪。若不加區分地將違禁品作為財產罪的對象，則在不少場合會導致明顯的罪行失衡。比如，對于盜竊、詐騙毒品的行為，若以盜竊罪、詐騙罪論處則依法最高只能判處無期徒刑。但是如果行為人是以販賣的目的盜竊、詐騙毒品，則盜竊、詐騙行為屬于“買進”毒品的行為，該行為原本就構成販賣毒品罪。退而言之，即使認為該行為屬于販賣毒品未遂，只要數量足夠多，依法最高也可判處死刑①參見胡東飛未刊稿:《財產罪的保護法益》。。概言之，“需要通過依照法定程序改變現狀的占有”不能完全被看做是財產罪的保護對象。就違禁品而言，對于侵犯依法應當被銷毀的違禁品的占有，不是能認定為財產犯罪;對于侵犯需要依法收歸國有的違禁品的占有，方可認定為財產犯罪。脫離民法去考慮財產罪的對象，則實際上保護的已非真實意義上的財產權，那么對于那些不能還原民法上原屬關系的物的占有則也不應當作為財產犯罪來考慮。因此一概地承認違禁品作為財產罪對象的觀點并不可取，那么對于侵犯對違禁品占有之行為也不能按照財產犯罪來處理，即對違禁品的占有不宜認定為財產罪的保護法益。

二、作為事實上支配狀態的占有

一般情況下，在權利人現實的持有財物的場合，以及財物被放置在權利人所支配的封閉空間內的場合，對于占有人對財物的占有不存在認定上的困難，因為在上述場合，可以說權利人直接或者間接地占有、支配著財物。但是，當財物的事實支配關系不明顯的時候，如何對權利人(被害人)是否占有財物進行明確的判斷?

本文認為，可以根據財物與其所在場所的排他性的程度以及是否存在特殊關系來采取一種階梯式的界定模式:首先，財物所在的場所本身具有很強的排他性的場合，例如住宅;其次，財物所在的場所僅具有一定的排他性的場合，如賓館等;再次，財物所在場所本身沒有排他性但與財物本身存在一定的特殊關系的場合，如停車場等;最后，財物所在場所既無排他性，又與財物本身無任何特殊關系的場合，如公園、公交車等。需要注意的是，在上述情況下還應當對財物為何處于該場所的原因、具體狀況進行同時同步的考察從而得出準確的判斷。

1．財物所在場所具有很強排他性。所謂財物所在場所具有很強的排他性是指諸如住宅、辦公室、轎車內部等此類權屬關系十分明確的場所，這種情況下很容易認定財物的占有，因為根據場所的排他性已經決定了財物本身客觀上已經處于該場所主人的支配之下，此時只需對場所的權利人進行主觀上是否具有占有意思進行判斷即可認定財物的歸屬。

2．財物所在的場所僅具有一定的排他性。當財物的所在場所是在諸如賓館、出租車等僅具有一定的相對的排他性的地點時，應當具體的分析是否存在財物的占有發生了轉移的情況，例如:被害人甲在某賓館住宿，在退房時忘記將放在枕頭底下的錢包和價值不菲的首飾帶走。當賓館服務人員乙進入房間清理打掃的時候，發現了上述物品，頓起貪念，將其轉移至自己的工作包裹之中，下班后一并帶走。對該服務人員乙的行為該如何認定?對此理論上分別存在盜竊罪說和侵占罪說，侵占罪說主張甲的錢包和首飾屬于遺忘物，服務人員乙的行為并未侵害他人占有，故構成侵占他人遺忘物。但是在這種情況下認定乙的行為構成盜竊罪更加妥當。

本案中被害人的確將其財物遺忘在賓館客房之內，雖然賓館不具備諸如住宅之類個人空間的程度極強的排他性，但是從上一客戶退訂房間到客服人員進行打掃，再到下一位客戶入住的這段時間里，就客房這樣的封閉空間賓館仍然具有排他的管理權，故可以推定在被害人遺忘于此空間內的財物自然就轉為該空間的管理人所占有。因此，行為人乙的行為實際上是侵害了賓館占有的被害人的財物，其性質不是侵占他人遺忘物，而是應當認定為盜竊罪。

3．財物所在場所本身沒有排他性但與財物本身存在一定的特殊關系。當財物的所在地無任何的排他性，但是與財物本身或者權利人有某種特定的關系時，應當根據該關系的性質來確定是否其對該財物本身存在占有關系。這種情況下只要認清該特殊關系的發生依據和相關法律效力即可認定是否存在占有關系。例如，對于停在停車場里的汽車而言，由于車主和管理人之間存在合法的保管合同關系，因此無論如何不能被認定為遺忘物。

但是這里值得注意的是，有學者認為“財物和其主人之間所存在的時間、場所上的間隔，即財物脫離主人控制有多長時間，有多遠的距離。這些對主人在多大程度上能夠對財物進行實際支配具有決定性影響。一般來說，財物距離主人的距離越遠、時間越長，則其被控制、支配的狀態就越弱;反之則越強”［1］。按照這種思路，則停在停車場內的汽車若長時間未被車主使用，那么車主對其的控制支配能力就越弱，那么若距離的時間達到一定程度，豈不可以認為車主便喪失了對其汽車的占有支配權?這是不可思議的，車主對汽車的占有支配權利只有隨著合法的轉讓、出賣、贈與等行為才能發生轉移，或者是被非法的盜竊、毀壞等犯罪行為而受到侵害，但無論如何不能認為權利人的占有支配力根據財物距離權利人時間、場所上的間隔長短而發生程度上的強弱變化。否則就會出現這樣的情況:行為人甲盜竊某停車場內的兩輛車，一輛為新車，系車主經常使用之必需品，行為人乙則盜竊另一輛舊車，該車系車主放置在此十數年未使用過的舊車，且車主已經搬家去往其他地方居住，期間從未曾回來使用過;對于甲構成盜竊罪應當沒有爭議，但是對于乙，若按照前述學者觀點:由于該舊車距離車主的距離時間夠長，距離夠遠，因而車主對該車的控制支配狀態已經很弱，因此可能構成侵占罪。若真如此，則存在明顯的定罪和量刑上的不公平。因此，不能將財物距離權利人時間、場所上的間隔長短作為一個衡量權利人對物享有的控制支配狀態程度強弱的標準。而應當基于民法上對于物權的相關規定來確定權利人的對物的占有支配狀態。

4．財物所在場所既無排他性，又與財物本身無任何特殊關系。爭議最多的就是這種情況:財物所在場所既無排他性，又與財物本身無任何特殊關系，此時必須結合一般人的觀念并且結合具體的個案進行分析。例如:某公司新買一批辦公電腦，準備從辦公大樓的一樓搬至六樓公司本部，由于電梯內空間太小，而電腦數量太多，便只好將新買的電腦全部堆放在電梯門口，分批進行搬運。其間辦公大樓內的保安甲路過此地，看到地上堆放的新電腦，便將其中的兩臺搬回家中，價值八千余元。案發后，甲對犯罪行為供認不諱，但是甲同時以為這兩臺電腦堆放在電梯門口，人來人往的，他以為是別人的遺忘物，就搬回家中，據此對其行為應當認定為侵占罪。

本案的關鍵在于如何認定這兩臺新電腦是否是遺忘物:如果認為此電腦為遺忘物，則甲的行為構成侵占罪;如果認為此兩臺電腦不是遺忘物，則甲則構成盜竊罪。由于財物所在的場所是在辦公大樓的電梯門口，自然沒有排他性，且該地點與電腦本身沒有任何的特殊關系，那么此時就需要根據當時的具體情形結合一般人的觀念來對這兩臺電腦是否是遺忘物進行判斷。本案中，在辦公大樓電梯門口平白無故的多臺新電腦，在一般人看來無論如何不可能是遺忘物:首先，電腦對于辦公大樓里的任何一個公司都是必需品，更何況是數量如此多的嶄新的電腦堆放在電梯門口，這些大宗的財物不同于普通的手提包、錢包等容易丟失的小件物品，通常情況下按照一般人的理解將他們認定為遺忘物的現實可能性幾乎不存在;其次，是行為人甲的身份，作為大樓內的工作人員，甲必然知道以樓內電梯的大小，是不可能一次性通過如此多的電腦的，只有分批進行搬運，故這些新電腦一定是屬于某個公司的準備通過電梯進行運送的財物。由此可以看出，通過一定的社會經驗和案件里的具體情況的判斷不難得出，這兩臺新電腦絕對不可能是遺忘物，而是由他人占有的暫時堆放在電梯門口等待搬運的財物。因此行為人甲理所應當構成盜竊罪。

由此，在這種財物所在場所既無排他性，且與財物本身并無特殊關系的場合，分析財物是否被他人占有，必須充分地考慮到個案中的所有元素，并且從一般人的認識觀念出發，對其進行全面綜合的分析，從而得出恰當的結論。

三、結語

在財產犯罪中，關于對財物本身的占有之判定是在確定了行為人的行為的確侵犯了財產犯的保護法益之后，進行的在內部區分此罪與彼罪的一種路徑。通說占有本身作為財產罪的保護法益，不當地擴大了財產犯罪的處罰范圍，尤其在解決基于公法的占有和基于違禁品占有的問題上矛盾尤為明顯，它混淆了作為財產罪保護法益的占有和作為事實支配狀態的占有。因此，要厘定占有本身之于財產犯罪的真正意義，必須將此兩種“占有”進行區分:即占有本身并非財產犯罪的保護法益，它的意義僅僅在于確定了行為構成財產犯罪之后判斷其究竟構成轉移占有型犯罪還是未轉移占有型犯罪。因此可以認為，占有本身僅僅代表了一種客觀的對物的事實支配狀態，在取得型的財產犯罪中通過對是否存在占有的判斷來區分盜竊、詐騙等和侵占罪的場合下具有關鍵的作用，僅此而已。在認定占有的歸屬上，不僅要根據財物所在地點及其緣由進行判斷，還要考察到與財物本身是否具有某種關系，并據此加以界分，尤其是在財物所處場所本身并無排他性，且場所本身與財物之間并無特殊關系的場合下，必須按照人們一般的社會觀念并且綜合考量具體案件中的所有因素來認定財物是否有他人占有，從而以此來區分是否構成轉移占有的財產犯罪還是未轉移占有的財產犯罪。

［1］黎宏．論財產犯中的占有［J］．中國法學，2009，(1)．

［2］張明楷．論財產罪的非法占有目的［J］．法商研究，2005，(5)．

［3］張明楷．刑法學(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007:706．

The Occupation in Guilty of Possession of Property

ZHANG Zhen-hua

To discuss occupation itself as the meaning to property crime without the concept of protection of property rights in civil law is tantamount to build castles in the air;Occupation in criminal law plays another role as the basis of decision on which specific crimes of internal property crimes to be arranged into different categories．

Property crime;Protection of legal interests;Occupy

DF62

A

1008－7966(2011)06－0047－04

2011－09－11

張振華(1987－)，男，河南焦作人，2009級法學專業碩士研究生。

［責任編輯:李洪杰］